II.5.6.2 Waartoe dient de motiveringsplicht in de bestuurlijke voorprocedure(s)?

In de toelichting op de motiveringsplichten voor de bestuurlijke besluitvorming, zoals neergelegd in artikel 3:46 en verder alsook op artikel 7:12 Awb, wordt door de wetgever nauwelijks aandacht besteed aan de functie(s) van het motiveringsbeginsel.1 In de literatuur komen de functies van dit beginsel wat nadrukkelijker aan bod. Soms worden verschillende onderscheidingen van het motiveringsbeginsel gehanteerd die in de functies van dat beginsel doorwerken. Het meest gangbare onderscheid ten aanzien van het motiveringsbeginsel is de indeling (zoals hierboven al aangestipt) in een formeel en materieel motiveringsbeginsel. Zoals bekend bestaat het materiële motiveringsbeginsel2 — verkort weergegeven — uit de eis dat het besluit (ook in bezwaar of in administratief beroep) deugdelijk en draagkrachtig gemotiveerd moet zijn, terwijl het formele motiveringsbeginsel inhoudt dat de motivering kenbaar moet zijn voor belanghebbenden. Door sommige auteurs wordt voor het bepalen van de functies van het motiveringsbeginsel dit algemene onderscheid ook van belang geacht. Met name Van Male laat dit onderscheid doorwerken in de functies van het motiveringsbeginsel. Als functies van het formele beginsel merkt hij aan: de kwaliteitsbevordering, de legitimatie van bestuursbesluiten (waardoor onnodige beroepen worden voorkomen) en een functie ter effectuering van beroepsrechten van appellanten.3 De bevordering van de kwaliteit van de besluitvorming wordt bewerkstelligd door de kenbaarheid van de motivering, omdat het bestuur door de motiveringsplicht gedwongen wordt 'vooraf zijn gedachten te ordenen'.4 De tweede functie bestaat uit het bijdragen aan de aanvaarding van een besluit en aan het daardoor beperken van het beroep op de rechter. Als laatste functie wordt ten slotte genoemd het bewerkstelligen dat een appellant niet in zijn beroepsrechten wordt beperkt.5 Voor het materiële motiveringsbeginsel onderscheidt hij ook nog een autonome en accessoire functie.6 Met de eerst genoemde functie doelt hij op de situatie waarin de deugdelijkheid of draagkrachtigheid op zichzelf voorwerp van onderzoek vormt. Van de accessoire functie is sprake wanneer het motiveringsbeginsel onderdeel uitmaakt van een andere rechtsregel, zoals het vertrouwensbeginsel. Dit laatste onderscheid laat ik verder in dit onderzoek buiten beschouwing. Doorgaans wordt ook wat betreft de functies van het motiveringsbeginsel niet zo scherp een onderscheid gemaakt tussen het formele en materiële aspect van dat beginsel. De hiervoor genoemde drie functies — die Van Male lijkt te reserveren voor het formele motiveringsbeginsel — worden eerder in het algemeen aan het motiveringsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur toegekend.7 Dat lijkt mij ook in de rede liggen. De combinatie van de materiële en formele motiveringseisen realiseert deze functies. Zowel de inhoudelijke motivering van het besluit, die ziet op de feitelijke grondslag, de redenering, de interpretatie van het wettelijk kader en de kwalificatie van de feiten als de kenbaarheid van de motivering aan de betrokkenen staan ten dienste aan de hiervoor genoemde functies.

De algemene functies die aan het bestuurlijke motiveringsbeginsel worden toegedicht (kwaliteitsbevordering, legitimatiefunctie en rechtsbeschermingsfunctie) verschillen vrijwel niet van de functies die aan het motiveringsbeginsel als beginsel van behoorlijke rechtspleging toegedicht worden. Stroink stelt zich ook uitdrukkelijk op het standpunt dat de motiveringsplicht voor bestuursbesluiten in belangrijke mate dezelfde functie heeft als voor rechterlijke uitspraken.8 Hij verwijst daarbij naar de argumenten die Van Male heeft aangehaald in het losbladig commentaar — zoals hiervoor weergegeven — voor een motiveringsplicht bij beschikkingen (in primo). Voor uitspraken in administratief beroep meent hij eveneens dat de motiveringseis dezelfde functies vervult als voor uitspraken van de bestuursrechter. Hij noemt in dat kader de volgende functies: kwaliteitsbevordering van rechterlijke uitspraken, legitimatiefunctie, aanknopingspunten voor hoger beroep of cassatie voor de burger, controlefunctie voor de hogere rechter op de lagere rechter en precedentwerking.9 Waaldijk merkt eveneens op dat in het algemeen wordt aangenomen dat aan de motiveringsplichten voor het bestuur dezelfde functies ten grondslag liggen als aan de motiveringsplichten voor de rechter.10 De genoemde functies stemmen grotendeels overeen met de hoofdfuncties die De Waard noemt voor het motiveringsbeginsel: kwaliteitsbevordering, functie van informatie over en legitimatie van het besluit en functie in het kader van de rechtsvorming (en indien het een besluit van het bestuur betreft ook beleidsvorming).11 De door Stroink en De Waard onderscheiden functies van de rechterlijke motiveringsplicht zijn algemeen aanvaard.12 In de doctrine wordt nauwelijks verschil gemaakt tussen de functies van de motiveringsplichten voor het bestuur en de rechter. Noemenswaardige verschillen in functie van het motiveringsbeginsel voor bestuur en rechter vallen mijns inziens ook niet aan te wijzen.

Van Male wijst naast de hiervoor genoemde functies ook nog op de processuele functie van het motiveringsbeginsel (waarbij hij niet duidelijk aangeeft welke van beide varianten, te weten de formele of materiële, van het beginsel hij op het oog heeft). Onder deze functie verstaat hij de beïnvloeding van het motiveringsbeginsel door het beginsel van hoor en wederhoor. Daaruit volgt dat het bestuur behoort te reageren met tegenargumenten op hetgeen de belanghebbende heeft aangevoerd.13 Van Male concentreert zich echter op de betekenis van het motiveringsbeginsel in de primaire besluitvormingsfase of juist op besluitvorming in het algemeen, zonder daarbij expliciet aandacht te besteden aan de bestuurlijke voorprocedures. Indien aangenomen wordt dat een verband gelegd kan worden tussen het motiveringsbeginsel en het hoor en wederhoor beginsel in de primaire besluitvormingsfase, moet datzelfde, gelet op de rechtsbeschermingsfunctie en het contentieuze karakter van die procedures, gelden voor de bestuurlijke voorprocedures. De processuele functie van het motiveringsbeginsel is voorts een functie die ook toekomt aan het motiveringsbeginsel voor de rechter.14 Van der Heijden legt bijvoorbeeld een uitdrukkelijk verband tussen de eis dat de motivering van de uitspraak van de rechter recht moet doen aan de standpunten van partijen en het beginsel van hoor en wederhoor.15

Ook De Waard wijst erop — zonder daarbij overigens een onderscheid tussen de verschillende fasen van besluitvorming te maken — dat uit het motiveringsbeginsel, als beginsel van behoorlijk bestuur, het algemene criterium kan worden afgeleid dat, indien een belanghebbende met nadruk een stelling inbrengt die in het besluit wordt verworpen, het bestuur die stelling in de motivering moet betrekken.16 Ook meent hij dat het besluit met het oog op aan te wenden rechtsmiddelen en de verdediging voldoende motivering moet bevatten. Daaropvolgend geeft hij echter aan dat — hoewel de functie van motivering van bestuursbesluiten in het kader van de verdediging ruime erkenning in literatuur en rechtspraak heeft gekregen — er in één situatie, nl. die van administratief beroep waarin het aspect van verlengde besluitvorming overheerst, minder noodzaak toe bestaat.17 In die gevallen wordt volgens De Waard de besluitvorming geheel overgedaan en is er minder behoefte aan motivering vanuit verdedigingsoogpunt, maar ook dan is motivering noodzakelijk vanwege de mogelijke zeefwerking daarvan. Ten aanzien van het administratief beroep verdienen enkele kanttekeningen de aandacht. Hoewel de besluitvorming in beginsel geheel moet worden overgedaan vormt de aanleiding daarvoor de bezwaren (of in de terminologie van het administratief beroep de beroepsgronden) die de belanghebbende(n) heeft tegen het genomen besluit. Nu bestuur en belanghebbende(n) in die procedure tegenover elkaar komen te staan en over en weer op elkaars standpunten reageren, is het mijns inziens ook noodzakelijk dat een reactie op die standpunten, en zeker op die van de belanghebbende(n), van het beroepsorgaan terugkomt in het besluit. Ongeacht of het bestuurlijke dan wel rechtsbeschermingsperspectief overheerst is de aanleiding voor de procedure altijd gelegen in de bezwaren van een of meer belanghebbenden. Voor de bezwaarschriftprocedure wil ik hieraan toevoegen dat de heroverweging in bezwaar op grond van artikel 7:11 Awb altijd dient plaats te vinden op grondslag van de bezwaarschriften zoals ingediend door de belanghebbende(n). Aanleiding voor de heroverweging vormen ook hier de bezwaren van belanghebbende(n). Bovendien staan verschillende voorschriften in de bezwaarschriftprocedure in het teken van hoor en wederhoor, hetgeen gebleken is in paragraaf 5.3 van Deel II.

Hoe het ook zij, uit het bovenstaande blijkt dat aan het motiveringsbeginsel in de bestuurlijke voorprocedures ook een functie toekomt die in het perspectief staat van hoor en wederhoor. Die functie kan aan de vier eerder genoemde functies worden toegevoegd. Meer in het algemeen komen ook in de functies van het motiveringsbeginsel de hoofdfuncties van de bestuurlijke voorprocedures tot uitdrukking. De motiveringsplicht is vanuit het perspectief van het bestuur primair gericht op de kwaliteit of zorgvuldigheid van de besluitvorming voor zover het de feitelijke grondslag, de redenering, de kwalificatie van de feiten en de interpretatie van het wettelijk kader betreft. Voor zover de motiveringsplicht zich inhoudelijk uitstrekt tot de standpunten van belanghebbenden en vooral op welke wijze het bestuur deze heeft betrokken in de besluitvorming, staat deze meer in het teken van de rechtsbescherming van de belanghebbende(n). Bovendien vormt de motivering van het besluit een aanknopingspunt voor het instellen van rechtsmiddelen daartegen. De processuele functie die Van Male onderscheidt zou wellicht ruimer opgevat moeten worden en meer algemeen in het teken van rechtsbescherming gesteld moeten worden in plaats van uitsluitend hoor en wederhoor. Evenals het geval was bij de functies van het horen valt hier een tweedeling in hoofdfuncties te herkennen die parallel loopt aan de karakteristieken van de bestuurlijke voorprocedures: een processuele- of rechtsbeschermingsfunctie (die bestaat uit de functie in het kader van de rechtsbescherming en effectuering van beroepsrechten, maar ook samenhangt met de legitimatiefunctie en het verdedigingsbeginsel) en een kwaliteitsbevorderende functie (die vooral ziet op de inhoudelijke kwaliteit en deugdelijkheid van de besluitvorming).

Uiteraard bestaat een duidelijke samenhang tussen deze twee functies en hangt het ook hier vooral af van het perspectief waarmee naar de motiveringsplichten gekeken wordt welke van deze functies aan het motiveringsbeginsel wordt toegekend. Toch kan het zinvol zijn om deze tweedeling voor ogen te hebben, omdat bij specifieke motiveringseisen de ene functie sterker aanwezig kan zijn dan de andere functie. Het aannemen van een reactieplicht op de door de appellerende burger aangevoerde bezwaren (waarover hierna in paragraaf 5.6.4.2 meer) staat mijns inziens bijvoorbeeld meer in het teken van de rechtsbeschermingsfunctie van het motiveringsbeginsel in bezwaar. Als het goed is, heeft het bestuur reeds een deugdelijke en draagkrachtige motivering gegeven voor het besluit in primo. Wordt dit besluit niet gehandhaafd dan zal het bestuur opnieuw een deugdelijke en draagkrachtige motivering moeten geven voor het herroepen van dat besluit en het nieuwe besluit. Daarnaast of daarbij zal het bestuur in het besluit op bezwaar aandacht moeten besteden aan de ingebrachte bezwaren. Wordt het besluit daarentegen wel gehandhaafd en worden de bezwaarschriften ongegrond verklaard, dan zal het ook moeten aangeven om welke reden de bezwaren niet gehonoreerd worden en er geen aanleiding is het besluit te herroepen. De wetgever heeft immers ook expliciet in de toelichting op artikel 7:12 aangegeven dat er een zwaardere motiveringsplicht geldt, indien de bezwaren ongegrond worden verklaard. De belanghebbende behoort kennis te hebben van de reden waarom de bezwaren niet gehonoreerd worden en de motivering is van belang voor de verweermogelijkheden en de effectuering van zijn beroepsrechten.18

Aangenomen dat de motiveringsplicht of het motiveringsbeginsel voor het bestuur dezelfde functies heeft als voor de rechter, is de vervolgvraag of daaruit volgt dat dezelfde motiveringseisen aan de beslissing van het bestuur gesteld moeten worden. Of moeten er juist aan het bestuur in algemene zin lagere of hogere eisen gesteld worden vanwege andere redenen? De Waard geeft aan dat de motiveringseisen voor rechtspraak en bestuur in belangrijke mate overeenkomsten vertonen en stelt die vraag juist omdat hij eerder aanleiding ziet om hogere eisen aan de motivering van het bestuur te stellen. De beantwoording van de vraag of er een verschil dient te worden gemaakt tussen de plicht tot motiveren voor het bestuur en de rechter, laat hij onder meer afhangen van de vraag of er verschillen te constateren zijn in de functies van de motiveringsplicht voor deze organen.19 Reden voor verschil in motiveringseisen kan echter niet gevonden worden in het verschil in functies van de motiveringsplichten, omdat die functies — zoals ook bleek uit het bovenstaande — niet wezenlijk uiteenlopen. De verschillende positie die bestuur en rechter in het recht innemen en het karakterverschil in de bevoegdheid van bestuur en rechter, zouden, volgens de Waard, eerder aanleiding kunnen vormen tot het stellen van verschillende motiveringseisen, maar ook deze bieden in zijn ogen onvoldoende verklaring voor verschillen in motiveringseisen. Wat betreft de positie van het bestuur, wijst hij erop dat het bestuur in zekere zin machtiger is dan de rechter omdat deze actief, op eigen initiatief, een wijziging in rechten en plichten van belanghebbenden te weeg kan brengen. Het bestuur vormt immers primair recht en grijpt (diep) in de rechtspositie van de burger in. Uiteindelijk verschillen de posities van de rechter en bestuur in het recht echter niet dermate volgens De Waard dat daarin aanleiding te vinden is voor hogere motiveringseisen voor het bestuur. Het karakterverschil in de bevoegdheid van bestuur en rechter geeft volgens De Waard evenmin aanleiding tot het maken van een dergelijk onderscheid tussen bestuur en rechter. Hoewel de omstandigheid dat het bestuur over beleidsvrijheid kan beschikken en een discretionaire bevoegdheid heeft zou kunnen leiden tot het stellen van geen of lage motiveringseisen, geeft De Waard aan dat zulks niet de heersende benadering is.20 Zijn (tussen)conclusie is dan ook dat er geen verklaring voorhanden is die verschil in motiveringseisen tussen bestuur en rechter rechtvaardigt.21

Tussen het bestuur in de bestuurlijke voorprocedure en de rechter bestaat in deze opzichten nog minder reden voor een te maken onderscheid. De positie van het bestuur in die procedures zit immers tussen die van de rechter en het bestuur in primo in. Als er al een onderscheid gemaakt kan worden, dan zou er — aansluitend bij hetgeen De Waard daaromtrent opmerkt — gelet op de positie van het bestuur als primaire rechtsvormer die onafhankelijk van het initiatief van de belanghebbende ingrijpt in diens rechtspositie eerder aanleiding bestaan voor hogere motiveringseisen voor het bestuur (ongeacht de fase van besluitvorming). Al met al vallen er in elk geval geen redenen aan te wijzen waarom aan het bestuur lagere motiveringseisen gesteld moeten worden dan aan de rechter. Doorwerking van het beginsel van behoorlijke rechtspleging in de bestuurlijke voorprocedure zou derhalve in dat opzicht zeer goed mogelijk kunnen zijn.

Of de motiveringseisen voor het bestuur hoger of lager zijn dan voor de rechter dan wel hetzelfde worden ingevuld zal het onderzoek moeten uitwijzen. De motiveringseisen die aan een besluit van het bestuur gesteld worden lijken in elk geval verder geconcretiseerd en uitgewerkt te zijn dan voor de rechter. Uit het bovenstande blijkt immers dat het motiveringsbeginsel eist dat een besluit een deugdelijke feitelijke grondslag dient te bevatten, dat het gehanteerde wettelijk kader juist moet zijn en juist moet zijn geïnterpreteerd, dat de redenering van het bestuur consistent moet zijn en niet innerlijk tegenstrijdig alsmede dat duidelijk moet blijken op welke wijze en op grond waarvan de feiten gekwalificeerd zijn. Dit soort specificaties zijn voor de uitspraken van de bestuursrechter in wetgeving noch jurisprudentie expliciet vastgelegd.22 De invulling van de motiveringseisen voor het bestuur in de bestuurlijke voorprocedures komt aan de orde in de volgende paragraaf.