V.F.5. 'Reine Teilungsanordnung' of 'mit Auflage'

In het Duitse recht kennen we - zoals hiervoor reeds gezien - naast de zui-vere1 Teilungsanordnung, waarbij de nadruk ligt op het feit dat een derde de bevoegdheid heeft om op een bepaalde manier te verdelen, ook de Tei-lungsanordnung die verplichtend werkt en die derhalve het karakter heeft van een 'Auflage'.2 Deze tweedeling zouden we ook als basis kunnen nemen voor een antwoord op de vraag: wanneer dient door erflater voor een afwikkelingsbewind gekozen te worden om grip te houden op de verdeling van de nalatenschap en wanneer is de rechtsfiguur testamentaire last gekoppeld aan de executeur voor erflater de aangewezen regeling? Bij het instellen van een testamentaire afwikkelingsbewind wordt dan meer de nadruk op de uitbreiding van de bevoegdheden van een executeur gelegd, terwijl bij het opleggen van een testamentaire last aan een executeur, de nadruk gelegd wordt op het uitbreiden van zijn verplichtingen.Vanzelfsprekendis ook een combinatie van beide rechtsfiguren afwikkelingsbewind en testamentaire lasten mogelijk. En zoals hiervoor gezien brengt het opleggen van verplichtingen met zich dat men ook over de bijbehorende bevoegdheden beschikt om zonder inmenging van de erfgenamen gevolg te kunnen geven aan de verplichtingen. We moeten ons dus laten leiden door de idee die erflater ten aanzien van de afwikkeling van de nalatenschap heeft. Heeft hij heel concrete ideeenoverde afwikkeling van zijn nalatenschap dan zullen we eerder geneigd zijn de verplichtingen (en daarmee indirect de bevoegdheden) van de executeur uit te breiden met testamentaire lasten. Is de opdracht tot afwikkeling van de nalatenschap zo abstract dat de enige richtsnoer bijvoorbeeld is dat de afwikkeling niet door 'ruzietjes' en 'principes' geblokkeerd wordt en derhalve soepel dient te verlopen dan ligt de nadruk veel meer op de uitbreiding van de bevoegdheden van de executeur. Hiervoor is dan de verzwaring van de execute-le door een afwikkelingsbewind de aangewezen route. In dit laatste geval staat dan het handelen naar eigen inzicht van de executeur-afwikkelingsbewindvoerder voorop. Ook hier geldt als zo vaak in het recht dat een glas half vol of half leeg is, aangezien men een afwikkelingsbewindvoerder vanzelf-sprekendook aanwijzingen kan meegeven.

Uitdrukkelijk merk ik op dat ook een beheersexecuteur in de zin van art. 4:144 wiens bevoegdheden met testamentaire lasten buiten de wettelijke opdracht van afdeling 4.5.6 worden uitgebreid, een inferieure verkrijging3 kan opleveren, zelfs al drukken de testamentaire lasten niet op de erfgenamen als bedoeld in art. 4:130. Van Mourik is streng en komt in WPNR (2004) 6560, Verdeling door de executeur, tot de conclusie dat aan een executeur niet de last kan worden opgelegd de nalatenschap te verdelen zoals hem goeddunkt. De mogelijkheid van het toekennen van dezelfde bevoegdheid aan de afwikkelingsbewindvoerder aanvaardt hij daarentegen zonder twijfel. Van Mourik komt tot de eerste conclusie omdat hij terecht als vertrekpunt neemt dat de legitimarissen tegen de executeur beschermd dienen te worden als deze buiten afdeling 4.5.6 treedt. Deze bescherming zou men echter op twee manieren kunnen realiseren: door aan te nemen dat men de bevoegdheden van de executeur zonder meer niet kan uitbreiden buiten de wettelijk opdracht. Of door aan te nemen dat dit wel zou kunnen, maar dat in dat geval de verkrijging van de erfgenamen als inferieur aangemerkt wordt, ook al rust de testamentaire last niet op hun schouders, maar slechts op de executeur. Hoe? De uitbreiding van de op art. 4:145 lid 2 gebaseerde bevoegdheid van de executeur om de erfgenamen 'tegen hun zin' te vertegenwoordigen bij de tot zijn taak behorende nakoming van de betreffende testamentaire last, confronteert de erfgenamen wel degelijk met de verplichtingen uit de last, ook al rust de last niet rechtstreeks op hun schouders. Ook zou men kunnen betogen dat de goederen zijn verkregen onder een last. Deze 'indirecte' confrontaties rechtvaardigen het aanmerken van de verkrijging als inferieur. In deze benadering wordt net als in het uitgangspunt van Van Mourik bereikt dat de positie van de executeur ten opzichte van de legitimaris duidelijk is. De legitimaris kan straffeloos verwerpen als rustte de testamentaire last wel degelijk op zijn schouders. De regeling van de legitieme beïnvloedt de keuze voor een afwikkelingsbewind of een testamentaire last dan ook niet. Nog directer is de redenering dat het opleggen van een testamentaire last het instellen van een afwikkelingsbewindimpliceert.

Kortom: Ook voor het Nederlandse recht zijn er twee varianten 'Teilungs-anordnung' met als doel de afwikkeling van de nalatenschap soepel te laten verlopen, (a) de verplichtende variant en (b) de bevoegdheidsvariant:

Voor de vereffening van de gemiddelde nalatenschap zal de (door erflater gegeven) wettelijke opdracht van beheer en vereffening aan de executeur vaak volstaan. Wenst erflater echter ook dat de betreffende executeur tevens invloed heeft op de verdeling van de nalatenschap, dan dient de afweging tussen testamentaire last en afwikkelingsbewind(dan wel een combinatie van beide) gemaakt te worden. Overigens doet deze afweging mij denken aan het onderscheid tussen het handelen op grond van een geïsoleerde 'volmacht' en het handelen op grond van de (overeenkomst van)4 'lastgeving'. Bij een volmacht staat de bevoegdheid tot handelen voorop, terwijl bij de lastgeving de verplichting tot handelen voorop staat.