9.5.2 Aanbevelingen

Gezien de potentiële impact van klimaat-gerelateerde risico’s op zowel individuele instellingen als op de integriteit en stabiliteit van het financiële stelsel als geheel, doen toezichthouders in en buiten Nederland er goed aan er op toe te zien en te stimuleren dat financiële ondernemingen hun klimaat-gerelateerde risico’s inzichtelijk maken en, waar nodig, mitigeren. Als onderdeel van dit toezicht kan in Nederland onder meer gebruik worden gemaakt van het proces van personentoetsingen, bij voorbeeld door klimaat-gerelateerde risico’s aan de orde te stellen in het toetsingsgesprek. Daarbij lijkt het in eerste instantie vooral zaak dat toezichthouders samen optrekken met de financiële ondernemingen om bewustwording in de sector ten aanzien van klimaat-gerelateerde risico’s te vergroten en guidance te ontwikkelen om deze risico’s te adresseren. Personentoetsingen kunnen in dit proces een basis bieden en een stimulans vormen voor een serieuze dialoog tussen toezichthouder en onderneming, zonder dat, op dit zowel voor de toezichthouder als voor veel ondernemingen vooralsnog relatief onbekende terrein, direct naar (handhavings-)maatregelen gegrepen hoeft te worden. Voorlichting en transparantie over de wijze waarop de nieuwe risico’s deel kunnen uitmaken van de toetsingen speelt, mede in het licht van de kenbaarheid van de norm, een belangrijke rol. Daarnaast kunnen toezichthouders (blijven) wijzen op het belang van permanente educatie en het doorlopend op peil houden van de geschiktheid, om gelijke pas te houden met veranderende omstandigheden in de markt en de maatschappij en daarmee samenhangende risico’s voor de onderneming.1

Hoofdstuk 5 onderstreept het belang van een breed ingevulde geschiktheidstoets, zoals deze in Nederland volgt uit de Wft en de Beleidsregel Geschiktheid. De vijf ruim omschreven onderwerpen van geschiktheid en de eis dat geschiktheid niet alleen bestaat uit kennis en ervaring maar bijvoorbeeld ook uit vaardigheden, maken dat rekening kan worden gehouden met nieuwe risico’s zoals de in dit hoofdstuk beschreven klimaatverandering en daarmee gepaard gaande risico’s voor de financiële sector. De Nederlandse geschiktheidstoets biedt hiervoor voldoende concrete handvatten, terwijl de norm zodanig open en flexibel blijft dat deze kan worden toegesneden op de specifieke omstandigheden van het geval.2 De bevindingen uit hoofdstuk 5 ondersteunen hiermee de aanbevelingen eerder in dit hoofdstuk om de open geformuleerde geschiktheidsbepalingen in Europese regelgeving nader te concretiseren, en daarbij een brede invulling van de gestelde normen als uitgangspunt te hanteren.3

Met een brede invulling van de geschiktheidstoets wordt gevolg gegeven aan de lessen van en na de financiële crisis, zoals beschreven in hoofdstuk 1. Een dergelijke toets biedt echter niet slechts een basis om een vergelijkbare toekomstige financiële crisis te voorkomen, maar ook om voorbereid te zijn op andere (crisis-)situaties zoals de in hoofdstuk 5 beschreven klimaatcrisis, de Covid 19-crisis en andere mogelijke gamechangers zoals de snelle ontwikkelingen op het gebied van technologische innovatie, de opkomst van nieuwe uitdagers in de financiële sector of andere, op dit moment nog niet voorzienbare (crisis-)situaties.

Wel zal de Europese wetgever, met het oog op het rechtszekerheidsbeginsel, de geschiktheidseisen zo concreet mogelijk dienen te formuleren. Zie hierover ook de volgende aanbeveling.

Eerdere aanbevelingen in dit hoofdstuk zien op de introductie van een Europese, cross-sectoraal geharmoniseerde betrouwbaarheidseis waarbij wordt getoetst aan hoge betrouwbaarheidsnormen.4 Hoofdstuk 5 illustreert dat, om een dergelijke toets te realiseren, de bij de betrouwbaarheidsbeoordeling in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden niet te eng moeten worden omschreven. Kwesties als greenwashing of het goede sier maken met het ondertekenen van duurzaamheidscodes, zonder daadwerkelijk de bedoeling te hebben de daaruit voortvloeiende verplichtingen en verantwoordelijkheden na te leven, zijn relevant voor het beoordelen van de betrouwbaarheid van de verantwoordelijke personen. Dergelijke gedragingen kunnen de integriteit en reputatie van de betrokken instelling aantasten en het maatschappelijk vertrouwen in de financiële sector negatief beïnvloeden. Het betreft hier echter nieuwe, bij het opstellen van de regelgeving niet voorziene risico’s. Om dergelijke nieuwe risico’s bij de betrouwbaarheidstoets te kunnen laten meewegen wordt aanbevolen om de antecedentenlijsten niet te restrictief te formuleren. De verschillende vormen waarop niet-integer gedrag zich kan voordoen laten zich nu eenmaal niet vooraf precies voorspellen en beschrijven.

Een in het oog springend nadeel van het gebruik van niet-limitatief geformuleerde antecedentenlijsten is dat dit instellingen en te toetsen personen minder zekerheid geeft over de door de toezichthouder in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden. Dit beïnvloedt de rechtszekerheid en de voorspelbaarheid van de uitkomst van de toets.

Een strikt limitatief geformuleerd antecedentenstelsel, waarbij uitsluitend schendingen van een beperkt aantal, specifiek omschreven wetsbepalingen tot een negatief betrouwbaarheidsoordeel kunnen leiden, zou aan deze bezwaren tegemoet kunnen komen. Een soortgelijke suggestie is in het verleden wel naar voren gebracht door Somsen.5 In dezelfde gedachtegang zou de (Europese) wetgever ervoor kunnen kiezen om de geschiktheid zowel bij aanvang als doorlopend slechts te toetsen aan de hand van een beperkt aantal vastomlijnde en objectief vast te stellen criteria, zoals eisen aan het aantal jaren relevante werkervaring of opleidingsniveau. Een dergelijk beperkt stelsel zou echter een aanzienlijke verlaging betekenen van de gestelde normen en sterk afbreuk doen aan het doel en de effectiviteit van de personentoetsingen en de lessen van en na de financiële crisis. Een dergelijke trendbreuk lijkt mij ongewenst,6 en wordt ook niet door het lex certa-beginsel geëist. Zo overwoog het CBb “dat de wetgever soms met het gebruik van algemene termen verboden gedragingen omschrijft om te voorkomen dat gedragingen die strafwaardig zijn buiten het bereik van die omschrijving vallen. Dit kan onvermijdelijk zijn, [onder meer] omdat niet altijd is te voorzien op welke wijze de te beschermen belangen in de toekomst zullen worden geschonden”. Wel verlangt het lex certa-beginsel dat de wetgever met het oog op de rechtszekerheid de verboden gedragingen [in het strafrecht] op een zo duidelijk mogelijke wijze omschrijft.7

De Europese wetgever dient, kortom, steeds oog te houden voor de gewenste flexibiliteit in de normstelling enerzijds en het belang van de rechtszekerheid anderzijds. Dit laatste noopt tot het zo concreet en duidelijk mogelijk omschrijven van zowel de betrouwbaarheids- als de geschiktheidseisen.

Tegen deze achtergrond zou de Europese wetgever mijns inziens zorgvuldige beleidskeuzes moeten maken ten aanzien van de bij de beoordeling van de betrouwbaarheid in aanmerking te nemen antecedenten, en antecedentenlijsten zouden zo concreet en volledig mogelijk moeten worden samengesteld.8 Door te streven naar volledigheid wordt zoveel mogelijk voorkomen dat betrokkenen voor verrassingen komen te staan. Tegelijkertijd is compleetheid, als het gaat om menselijk gedrag, onbereikbaar en zullen er ook enkele meer algemeen omschreven antecedenten of gedragingen aan de lijst moeten worden toegevoegd. Gedacht kan worden aan, bijvoorbeeld, “overige, naar hun aard vergelijkbare gedragingen die zowel de integriteit en reputatie van betrokkene aantasten als de integriteit van de instelling en/of het maatschappelijk vertrouwen in de financiële sector negatief kunnen beïnvloeden”. Een dergelijke “restcategorie” is weliswaar, en onvermijdelijk, open geformuleerd maar biedt alweer wat meer richting dan de huidige Nederlandse formules (zoals “overige gedragingen die redelijkerwijs voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van belang kunnen zijn” of het nog minder bepaalde “voornemens, handelingen en antecedenten”).9

Dit leidt tot een zo concreet mogelijk, maar niet-limitatief omschreven antecedentenstelsel. Een niet-limitatief antecedentenstelsel wil echter niet zeggen dat de toezichthouder “ongebreideld” feiten en omstandigheden in aanmerking zou mogen nemen ter onderbouwing van een (negatief) betrouwbaarheidsoordeel. Onder meer het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel brengen hierin een begrenzing aan. De toezichthouder zal zowel de selectie van de feiten als de weging van de feiten in het licht van de vereiste betrouwbaarheid, deugdelijk dienen te motiveren en de aangevoerde feiten dienen geschikt te zijn om het betrouwbaarheidsoordeel te kunnen dragen. Of op deze punten aan het motiveringsbeginsel is voldaan zal door zowel de Nederlandse als Europese rechter “vol” (en dus niet terughoudend) worden getoetst. Naarmate de norm voor betrokkene minder voorzienbaar was en de schending van de norm minder evident, worden zwaardere eisen gesteld aan de motiveringsplicht. Een betrouwbaarheidsoordeel dat uitsluitend is gebaseerd op “overige” antecedenten, vereist (daarom) een zware motivering.10 Voor zover “overige” (onbenoemde) antecedenten bij de beoordeling worden betrokken dienen deze antecedenten naar hun aard vergelijkbaar te zijn met de specifiek omschreven, benoemde antecedenten.11 De toezichthouders zullen zich, ook wanneer zij over een ruime beoordelingsruimte beschikken, aan deze regels en beginselen dienen te houden.12

Daarnaast zou de Europese wetgever een wettelijke verjaringstermijn kunnen bepalen voor de bij de beoordeling van de betrouwbaarheid of geschiktheid in aanmerking te nemen antecedenten en gedragingen. Een dergelijke maximale “terugkijktermijn” kan leiden tot het buiten beschouwing blijven van feiten en omstandigheden die langer dan, bijvoorbeeld, tien of vijftien jaar voor het toetsingsmoment hebben plaatsgevonden indien en voor zover zich in de tussentijd geen nieuwe antecedenten hebben gevormd.13 Ook dit kan de rechtszekerheid vergroten.