IV.5.2 Insiders in het Duitse recht

Toch spreekt de dubbele band niet vanzelf. Minst genomen twijfelachtig is de dubbele band in vraagstukken van vertegenwoordiging. Kan een bestuurder wel wederpartij zijn in de zin van art. 2:16 lid 2 BW? Kan hij zich werkelijk beroepen op zijn onbekendheid met een gebrek in de besluitvorming? Het Duitse recht hanteerde eens dezelfde lijn als het Nederlandse,1 maar vaart thans een andere koers. Een excursie in oostelijke richting ligt daarom voor de hand.

Als het gaat om vertegenwoordiging van vennootschappen onderscheidt het Duitse recht tussen ‘Insider’ en ‘Dritte’.2 Voor laatstgenoemden, de derden, geldt de onbeperktheid van de vertegenwoordigingsbevoegdheid onverkort. Interne beperkingen daarvan kunnen hen niet worden tegengeworpen.3 Zo heeft het ontbreken van de goedkeuring van de raad van commissarissen geen extern gevolg, al bepaalt de wet4 dat de statuten die goedkeuring kunnen voorschrijven.5

Naar de heersende opvatting in de literatuur is de benadering van insiders een geheel andere. Is de band tussen vennootschap en wederpartij innig – oftewel bestaat een Näheverhaltnis – dan werken beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid door.6 De rechtspersoon kan interne gebreken steeds tegenwerpen aan haar bestuurders en commissarissen.7 Ook aandeelhouders in een GmbH kunnen zich niet beroepen op het principe dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid onbeperkt is.8 Een en ander strookt met de Eerste Richtlijn,9 die slechts het tegenwerpen van interne beperkingen aan ‘derden’ verbiedt.

De hier weergegeven leer berust op de gedachte dat transacties tussen de vennootschap en insiders geen deel uitmaken van het alledaagse handelsverkeer, maar veeleer bijzondere rechtsbetrekkingen zijn. De bescherming van het handelsverkeer (Verkehrsschutz), de ratio achter de onbeperkte vertegenwoordigingsbevoegdheid, gaat voor insiders niet op.10 Daarnaast staan de bovengenoemde insiders in een bijzondere verhouding tot de vennootschap. Dit betekent dat zij zich op grond van de Treu und Glauben (§ 242 BGB) niet ten laste van de vennootschap kunnen beroepen op de onbeperktheid van de vertegenwoordigingsbevoegdheid. De onbekendheid met beperkingen doet hieraan niet af. Bestuurders, commissarissen en aandeelhouders in een GmbH worden geacht bekend te zijn met de interne besluitvorming.11 Dit alles geldt niet voor Aktionäre, aandeelhouders in een AG. Uit jurisprudentie van het vroegere Reichsgericht wordt wel afgeleid dat zij niet als insiders hebben te gelden. Aktionäre hebben met de vennootschap een minder intensieve band dan GmbH-Gesellschafter.12

Terzijde merk ik op dat vertegenwoordiging in strijd met de wettelijke bevoegdheidsverdeling nietigheid oplevert (§ 134 BGB).13 Dat is gehandeld met een derde of juist met een insider, maakt geen verschil. Zo vertegenwoordigt de Aufsichsrat de AG dwingendrechtelijk tegenover haar bestuurders (§ 112 AktG). Vertegenwoordigt toch het bestuur jegens een van zijn leden, dan is de rechtshandeling nietig.14