Einde inhoudsopgave
Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/3.5.1
3.5.1 De handelscrediteur, de werknemer en de consument
mr. J. Barneveld, datum 18-09-2013
- Datum
18-09-2013
- Auteur
mr. J. Barneveld
- JCDI
JCDI:ADS407969:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Kraakman benadrukt dat het van cruciaal belang is dat onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende crediteuren: “However sensible it was at one time, then, to treat all corporate creditors […] as similar for purposes of legal protection, it no longer is today. […] [T]he notion that corporate creditors should enjoy a single set of protections is mistaken. The claimants that we traditionally term “corporate creditors” include at least two classes of claimants – fully adjusting creditors and tort creditors – whose protection implicates different social goals and merits quite different levels of legal intervention.” (Kraakman 2006, p. 466). Zie ook Armour, Hertig & Kanda in Kraakman e.a. 2009, p. 119. Dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de verschillende crediteuren van de vennootschap, wordt in de Amerikaanse juridische en economische literatuur al lange tijd onderkend, maar dit is een notie die men in Nederland veel minder vaak aantreft. Een uitzondering is Raaijmakers 2006, p. 262, die terecht opmerkt dat het begrip ‘crediteurenbescherming’ te grofmazig is om inzicht te verkrijgen in de werking van normen. Zie ook Bier 2006a, p. 205-206 en Lennarts 2006c, p. 21.
Zo concludeert Landers 1976, p. 540: “I find in the bankruptcy cases large numbers of involuntary, high-information-cost, and trade creditors who simply are not obtaining adequate protection under the present system.” Zie ook Lennarts 2006c, p. 27-28, die zich kritisch toont over de gedachte dat (alle) crediteuren zichzelf kunnen beschermen. Bier 2006a, p. 219 overweegt in gelijke zin: “Omdat crediteuren vaak in een afhankelijke situatie verkeren en niet in staat zijn om zekerheden te bedingen, lijkt het overlaten aan de partijen om de benodigde bescherming overeen te komen een utopie.”
Zie Roe 1989, p. 225 en Baird 1994, p. 2259. Lennarts wijst op de beperkte mogelijkheden tot zelfbescherming voor crediteuren die een duurovereenkomst met de vennootschap hebben gesloten (Lennarts 2006c, p. 27).
Keay 2003, p. 689 en Landers 1976, p. 529.
Armour 2006, p. 11.
Zie Ng, Smith & Smith 1999, p. 1109 en Kinney 1981, p. 434. Er zijn echter ook studies die indiceren dat handelscrediteuren de hoeveelheid leverancierskrediet wél afstemmen op de kredietwaardigheid van de kredietnemer (zie Armour 2006, p. 11).
Keay 2003, p. 692.
Zo overwegen Easterbrook en Fischel mijns inziens enigszins simplistisch: “Employees, consumers, trade creditors, and lenders are voluntary creditors. The compensation they demand will be a function of the risk they face. One risk is the possibility of nonpayment because of limited liability.” (Easterbrook & Fischel 1985, p. 105). Zie kritisch ten aanzien van deze notie: Landers 1976, p. 531, Freedman 2000, p. 332, Gelb 2009, p. 566 en de hierna aangehaalde literatuur.
Blumberg 1986, p. 619.
Schön 2004, p. 440.
Aldus ook Raaijmakers 2006, p. 264-265.
Carney 1990, p. 677.
De voorgaande analyse heeft zich vooralsnog gericht op het belangenconflict tussen de aandeelhouder en de professionele crediteuren, zoals banken, kredietmaatschappijen en (sommige) obligatiehouders. Het crediteurenbestand van de vennootschap kent echter een buitengewoon heterogeen karakter, en daarmee moet rekening worden gehouden bij de analyse van de effecten van de beperkte aansprakelijkheid. 1 Niet alle crediteuren zijn in de gelegenheid om (kosten-efficiënt) de voorwaarden van hun kredietverstrekking af te stemmen op het risicoprofiel van de vennootschap.2 Anders dan de bank, heeft bijvoorbeeld de handelscrediteur niet primair het oogmerk om krediet te verlenen aan de vennootschap; zijn vordering vloeit voort uit het feit dat tussen de levering van de aan de vennootschap verkochte goederen (of het verrichten van de aan de vennootschap verleende diensten) en de wederprestatie van de vennootschap, vaak een tijdsperiode ligt.3 Keay wijst erop dat handelscrediteuren doorgaans niet in de (onderhandelings)positie verkeren om zekerheden of persoonlijke garanties af te dwingen of contractuele bescherming te bedingen.4 Daarnaast is het voor hen meestal niet mogelijk om de rentevergoeding voor het door hen verstrekte krediet af te stemmen op het risicoprofiel van de vennootschap.5 Uit onderzoek blijkt dat veel handelscrediteuren standaardvoorwaarden hanteren en dus niet het kredietrisico waarderen en verdisconteren, en daar overigens ook gezien het grote aantal klanten vaak niet toe in staat zijn.6 Werknemers en consumenten bevinden zich in een vergelijkbare positie. Bovendien zijn de werknemers, en in mindere mate ook de handelscrediteuren, zeer beperkt in staat hun risico’s door diversificatie te spreiden.7 Een aantal auteurs heeft zich daarom verzet tegen de propositie van Easterbrook en Fischel dat alle contractuele crediteuren, dus ook de handelscrediteuren en werknemers, geacht moeten worden akkoord te zijn gegaan met de aan hun vorderingen verbonden risico’s.8
Zo overweegt Blumberg:
“[T]he inclusion of consumers, workers, and many trade creditors as voluntary creditors is unacceptable. These groups are simply not in business to bargain for credit and can only be regarded as involuntary creditors. Employees have the most severe informational disabilities, the least ability to diversify,and the least capacity to absorb losses.”9 In vergelijkbare zin merkt Schön op: “It should be noted that, due to collective action problems and a lack of market power, small creditors (tradesman, workers etc.) will often find that while they can accept or reject a contract as it is offered by the corporation, they are unable to influence its terms.”10
De handelscrediteur beschikt slechts over een beperkt aantal instrumenten om zijn risico’s te beperken. Als zijn onderhandelingspositie dit toestaat, kan hij leveren tegen contante betaling of leveren onder voorbehoud van eigendom.11 Daarnaast beschikt hij over de mogelijkheid om een kredietverzekering af te sluiten. Tot slot wijzen sommige auteurs erop dat de handelscrediteur zijn risico’s kan beperken door zich niet afhankelijk te maken van slechts één contractspartner, het betalingsgedrag van zijn debiteuren te monitoren en te voorkomen dat hij een te grote blootstelling op één debiteur heeft.12 Het is echter de vraag in hoeverre handelscrediteuren hier in de praktijk toe in staat zijn.