9.4.1 Inleiding

657. De schuldeiser van een achtergestelde vordering is in veel gevallen nauw verbonden met de schuldenaar. Daarom bestaan er dan vaak vorderingen over en weer.1 Een verkoper van een vennootschap kan bijvoorbeeld een achtergestelde vordering hebben op de koper uit hoofde van een verkoperslening en een schuld aan de koper uit hoofde van een bij de verkoop afgegeven garantie. Dan rijst de vraag of een achterstelling in de weg staat aan verrekening met de achtergestelde vordering.

Verrekening is een vorm van betaling. Het wordt bovendien ingezet om nakoming af te dwingen als de schuldenaar daar niet toe bereid is. Op die manier functioneert verrekening als een zekerheidsrecht. Daarom ligt de nadruk in deze paragraaf op verrekening door de achtergestelde schuldeiser.

Omdat de schuldeiser met verrekening betaling af kan dwingen, kan de bevoegdheid tot verrekening als een zekerheidsrecht in ruime zin worden beschouwd. Daarom heeft een schuldeiser naar Nederlands recht ruime mogelijkheden om zich tijdens het faillissement van zijn schuldenaar op verrekening te beroepen.2

Omdat verrekening fungeert als zekerheidsrecht kan het op dezelfde manier als (andere) zekerheidsrechten op gespannen voet staan met een achterstelling. Een achterstelling verslechtert de positie van een schuldeiser terwijl een verrekeningsbevoegdheid die positie verbetert. Verrekening met een achtergestelde vordering lijkt dus in strijd met de aard van de achterstelling. Daarom is in de literatuur betoogd dat verrekening met een achtergestelde vordering niet mogelijk is, of moet zijn.3

Zo algemeen geformuleerd is die stelling niet juist. Een achterstelling kan in de weg staan aan verrekening, maar doet dat niet per definitie. Elk onderdeel van een achterstelling dat aan verrekening in de weg kan staan moet apart worden onderzocht. Het uitgangspunt daarbij is dat verrekening is toegestaan als aan de relevante wettelijke vereisten wordt voldaan.

Een achterstelling kan op twee manieren in de weg staan aan verrekening. Die worden hierna apart behandeld. Om te beginnen sluiten veel achterstellingsovereenkomsten verrekening uit.4 Dergelijke directe uitsluitingen van verrekening komen hierna in paragraaf 9.4.2 aan bod. Daarnaast kan een achterstelling de verrekening beletten doordat de gekozen wijze van achterstelling voorkomt dat de wettelijke vereisten voor verrekening worden vervuld. Dat is bijvoorbeeld het geval als de achterstellingsovereenkomst de juniorvordering tot een voorwaardelijke vordering maakt. Voorwaardelijke vorderingen kunnen buiten faillissement niet worden verrekend.5 Dergelijke indirecte uitsluitingen worden in paragraaf 9.4.3 behandeld.

Door deze opzet komt de stelling dat een achterstelling verrekening categorisch onmogelijk maakt hierna op twee plekken aan bod. Daarvoor zijn immers twee argumenten aan te voeren. Het argument dat iedere overeenkomst van achterstelling impliciet een directe uitsluiting van verrekening bevat wordt in paragraaf 9.4.2.2 behandeld. Het argument dat een achterstelling leidt tot niet-opeisbaarheid en daarom verrekening uitsluit komt aan bod in paragraaf 9.4.3.