9.4.4 Conclusie

670. Een achterstellingsovereenkomst kan op twee manieren in de weg staan aan verrekening. In die overeenkomst kunnen de junior en de schuldenaar verrekening impliciet of expliciet hebben uitgesloten. Daarnaast kunnen zij een opschortende voorwaarde of tijdsbepaling aan de juniorvordering hebben verbonden, die beletten verrekening zolang de schuldenaar niet failliet is.

Een eigenlijke achterstelling verandert op zichzelf niet de mogelijkheden van de junior om zijn vordering te verrekenen. Een eigenlijke achterstelling beïnvloedt immers alleen de rang van de vordering, maar beperkt verder het verhaalsrecht van de junior niet. Dat partijen een eigenlijke achterstelling overeen zijn gekomen is wel een goede reden om te onderzoeken of zij niet nog meer zijn overeengekomen dat de verrekening wel belet.

Als aan de juniorvordering een opschortende tijdsbepaling of voorwaarde is verbonden kan de juniorvordering niet worden verrekend zolang de schuldenaar niet failliet is. Na faillietverklaring van de schuldenaar gelden voor de verrekening andere maatstaven. De Faillissementswet voorziet in de mogelijkheid om niet-opeisbare of voorwaardelijke vorderingen te verrekenen voor het bedrag waarvoor die erkend kunnen worden in het faillissement. Daardoor kunnen vorderingen onder opschortende tijdsbepaling of voorwaarde wel worden verrekend als die zijn erkend voor hun contante waarde. Als die vorderingen zijn erkend als eigenlijk achtergestelde vordering kunnen zij in beginsel voor de volledige waarde worden verrekend, tenzij verrekening contractueel is uitgesloten.

Vorderingen onder opschortende voorwaarde kunnen in een faillissement niet alleen worden erkend voor de contante waarde, maar ook voorwaardelijk voor het volledige bedrag. Daardoor kan de schuldeiser van een voorwaardelijke vordering zich in beginsel ook voorwaardelijk op verrekening beroepen voor het volledige bedrag van zijn vordering. Dit is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wanneer het zeker is dat de seniorvordering niet zal worden voldaan en de voorwaarde dus nimmer zal worden vervuld.