II.2.3 Consequenties

Het is dus wat onduidelijk hoeveel rechtsgevolg vereist is om van een rechtshandeling en dus van een besluit te kunnen spreken. Maar wat maakt de kwalificatie van het besluit eigenlijk uit? Welke consequenties heeft de band met de rechtshandeling? Vooropstaat dat de koppeling aan de rechtshandeling een onderscheid schept tussen beslissingen en besluiten. Besluiten zijn slechts die beslissingen die rechtsgevolg beogen en daarom rechtshandeling zijn.1 Zoals zojuist uiteengezet vloeien uit de eis van rechtsgevolg de nodige ‘voorwaarden’ voort, waaraan een beslissing of handeling moet voldoen om in aanmerking te komen voor het stempel besluit. Dat maakt het besluitbegrip tot een spitsvondig afgebakend begrip met een specifieke dogmatische betekenis. Als terminus technicus stelt ze, losgezongen van het dagelijks spraakgebruik, scherp wat wel en niet voor een besluit door kan gaan. Zo vallen voorbereidende handelingen (voorbeeld 1 hierboven), negatieve beslissingen (voorbeeld 2) en zuiver interne, weinig concrete beslissingen (voorbeeld 3) daarbuiten.

Beslissen is kortom niet zonder meer besluiten. De logische consequentie hiervan is dat de regels voor besluitvorming niet gelden voor beslissingen die geen besluiten zijn. De regels van Boek 2 BW over besluitvorming noch die van Boek 3 BW over rechtshandelingen zijn van toepassing op zuivere beslissingen. Dit uitgangspunt lijkt evenwel puur academisch en moet onmiddellijk worden gerelativeerd. Niet alleen zullen beslissingen en besluiten moeilijk te scheiden zijn en doorgaans door elkaar heen lopen, ook kan een voorgesteld besluit uiteindelijk verworden tot een beslissing. Bij dat laatste valt te denken aan het voorstel om een bestuurder te benoemen. Wijst de algemene vergadering dat voorstel af, dan is strikt genomen geen besluit genomen maar een negatieve beslissing. Het is ongerijmd om dan achteraf, na de stemming, te zeggen dat de regels voor besluitvorming niet hebben gegolden. En zelfs al zouden de regels voor besluitvorming niet voor beslissingen opgaan, dan nog valt aan de analoge toepassing van die regels niet te ontkomen.

Daarbij wordt de soep dikwijls niet zo heet gegeten. De wetgever bijvoorbeeld spreekt op veel plaatsen in Boek 2 BW van een ‘besluit’ zonder daarmee de rechtsfiguur in strikte zin te bedoelen.2 Zo geven art. 2:107a BW en art. 2:164/274 BW blijk van een losse omgang met het besluitbegrip. Ze regelen dat bepaalde ‘besluiten’ ter goedkeuring aan de algemene vergadering respectievelijk de raad van commissarissen moeten worden voorgelegd, maar strikt genomen is in veel van deze gevallen geen sprake van een besluit. Als het bestuur voorstelt de statuten te wijzigen of de vennootschap te ontbinden, brengt dat denkelijk nog geen rechtsgevolg met zich – eerst als de algemene vergadering besluit, ligt er een besluit.3 Iets soortgelijks geldt voor de tegenstrijdigbelangregeling. De besmette bestuurder moet zich onthouden van deelname aan de ‘beraadslaging en besluitvorming’ (art. 2:129/239 lid 6 BW). Die bestuurder mag dus niet besluiten, maar mag hij dan wel beslissen? Legistisch gesproken zou dat moeten kunnen. Maar toch is de term ‘besluit’ in die regeling duidelijk niet in een strikte, beperkte zin op te vatten, nog daargelaten dat beraadslagen sowieso onder de regeling valt. Dat kán niet zijn bedoeld.4 De tegenstrijdigbelangregeling heeft juist tot doel om bestuursbeslissingen – die vaak geen besluiten zullen zijn – op een zuivere manier tot stand te doen komen. Denk aan de beslissing om ergens in te investeren, die gezien de noodzakelijke vertegenwoordigingshandeling strikt genomen waarschijnlijk geen besluit is.5 Dat de besluitvormingsregels beslissingen niet aangaan, is kortom in het algemeen niet waar of althans hoogst twijfelachtig. Verbazen mag dat niet. Voor veel besluitvormingsregels doet het er niet toe of het al dan niet om een rechtshandeling gaat.

Dat ligt anders waar besluitvorming gebreken vertoont. Een vorm van rechtsherstel binnen een rechtspersoon bestaat eruit dat onregelmatige besluiten van meet af aan niet gelden of door de rechter kunnen worden vernietigd. Maar in het systeem van het privaatrecht kan alleen een rechtshandeling ongeldig zijn.6 Vandaar dat slechts besluiten nietig of vernietigbaar kunnen zijn. Beslissingen kunnen dat niet, omdat ze geen rechtshandeling zijn. Art. 2:14-2:16 BW gelden dus niet.7 Ook bekrachtiging (art. 3:58 BW) is niet mogelijk, nu ook dat aan rechtshandelingen is voorbehouden.8 Daartegenover staat dat arbitreren over een beslissing wel mogelijk is. Het erga omnes-beginsel van art. 2:16 lid 1 BW – een van de redenen waarom de Hoge Raad in Groenselect besluitenarbitrage onmogelijk achtte – ziet alleen op besluiten.9

Al met al heeft het onderscheid tussen besluit en beslissing vooral gevolgen voor de geldigheid en de aanvechtbaarheid. Voor beslissingen is de weg van art. 2:14 en 2:15 BW afgesloten, want alleen rechtshandelingen kunnen ongeldig zijn. Voorbereidende, negatieve of interne beslissingen – de drie voorbeelden die ik eerder gaf – kunnen niet voor nietig worden gehouden of worden vernietigd.