8.4.1 Motivering van het subsidiebesluit

Bij subsidietenders is het noodzakelijk dat de rechtbank uit het besluit kan afleiden hoe de ene aanvraag zich verhoudt tot de overige aanvragen. Indien dat niet het geval is, is het subsidiebesluit niet toetsbaar en daarmee onvoldoende gemotiveerd.1 De vraag is dan hoe uitgebreid die motivering moet zijn. Uit aanbestedingsjurisprudentie volgt dat al aan het transparantiebeginsel is voldaan wanneer er een geanonimiseerde matrix met daarin de totaalscores per inschrijver per subcriterium verstrekt wordt.2

Van Rijn van Alkemade stelt dat een onderscheid lijkt te worden gemaakt tussen verdeelprocedures waarbij aanvragen onafhankelijk van elkaar worden beoordeeld (bijvoorbeeld bij een verdeling op volgorde van binnenkomst) en verdeelprocedures waarbij de rangschikking mede tot stand komt op basis van een onderlinge vergelijking. In het laatste geval leidt dit tot een ’vergelijkende motiveringsplicht’.3 Om de rechtmatigheid van die prioritering te kunnen beoordelen, zal enig inzicht geboden moeten worden in de andere subsidieaanvragen en in de daarover gegeven oordelen. Dit heeft tot gevolg dat de op de zaak betrekking hebbende stukken in een procedure ook informatie die door andere aanvragers is verstrekt kan betreffen, tenzij gewichtige redenen zich tegen ter inzage legging verzetten.4 Indien het bestuursorgaan niet bereid is deze stukken te verstrekken, kunnen deze via een verzoek op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) worden opgevraagd.5 Daarnaast kunnen zij ook via een verzoek om een voorlopige voorziening worden verkregen. De voorzieningenrechter van het cbb heeft geoordeeld dat een concurrent informatie over de subsidieverlening aan een ander kan opvragen om die subsidie in rechte te kunnen bestrijden, want als dat subsidiebesluit niet in stand kan blijven, dan kan dit tot gevolg hebben dat er weer subsidiebudget vrijkomt waardoor de concurrent opnieuw zou kunnen meedingen naar de betreffende subsidiebedragen.6

Door de toetsing aan de Wob in zowel aanbestedings- als subsidieprocedures, geldt een ruimere openbaarmakingsverplichting dan in Europese aanbestedingsprocedures. In het kader van een door de Europese Commissie gehouden aanbesteding oordeelde het Gerecht dat de Europese Commissie in het kader van de motivering van het gunnings- en het afwijzingsbesluit, niet verplicht was om de documenten mede te delen die door de winnende inschrijver waren aangeleverd. Het Financieel Reglement voorziet er slechts in dat de aanbestedende dienst, na een schriftelijk verzoek, mededeling doet van de kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen offerte en van de naam van degene aan wie de opdracht werd gegund.7

De motiveringsplicht die voortvloeit uit het transparantiebeginsel heeft dus betrekking op de vergelijkende motivering van de verleende en geweigerde subsidieaanvragen. Daarnaast zal ook op verzoek inzichtelijk gemaakt moeten kunnen worden dat de verdeelprocedure daadwerkelijk transparant is verlopen. Het kan hiervoor wenselijk zijn dat een proces-verbaal van de gevolgde procedure wordt gemaakt. Hiermee kan worden gemotiveerd dat de procedure transparant is verlopen.8 Ook het cbb heeft geoordeeld dat ingeval subsidieverlening door middel van loting het de voorkeur verdient dat een notaris proces-verbaal van de loting opmaakt die hij verricht. Indien dit echter niet gebeurt, hoeft dit geen reden voor vernietiging van het besluit te zijn, mits die loting onder verantwoordelijkheid van een notaris geschiedt.9

Een gebrek in de inzichtelijkheid van de gevolgde subsidieverleningsprocedure leidt niet altijd tot de conclusie dat sprake is van een onzorgvuldige procedure en de vernietiging van het besluit. Als de adviezen van een toetsingscommissie niet of achteraf op schrift worden gesteld, leidt dit volgens de Afdeling weliswaar tot een niet inzichtelijke toetsingsprocedure, maar zolang dit advies zijn weerslag vindt in het besluit, wordt het besluit niet vernietigd. De vraag is echter hoe een niet (schriftelijk) bestaand advies zijn weerslag kan vinden in een besluit.10 Een dergelijke ondoorzichtige gang van zaken zou op grond van het transparantiebeginsel tot vernietiging van het besluit moeten leiden.