3.3.3 Invoering Boek 2 BW: regels voor stichtingen met een onderneming en regels voor het toezichthoudend orgaan?

In 1971 vroeg Polak aandacht voor het feit dat de stichting met haar uiterst summiere regeling op enkele punten “merkwaardig afwijkt van andere rechtspersonen”.1 Die punten zijn volgens Polak het ondernemingsaspect en het toezicht. Voorts merkte Polak op dat sommige algemene bepalingen uit de WS 1956 in verband met de invoering van Boek 2 BW waren overgebracht naar Titel 1 van Boek 2 BW (algemene bepalingen die gelden voor alle rechtspersonen) en dat daarbij de vraag gesteld kon worden of niet meer bepalingen naar deze algemene titel overgebracht konden en moesten worden. Volgens hem was het mogelijk om het aantal voor alle rechtspersonen geldende gemeenschappelijke bepalingen uit te breiden en daarmee de titels van de afzonderlijke rechtspersonen te beperken tot hetgeen specifiek is voor die rechtspersonen. “Om een voorbeeld te geven: dat het bestuur bevoegd is om in naam van de rechtspersoon te handelen en in rechte op te treden, voor zover in de statuten niet anders is bepaald, zou ook één keer gezegd kunnen worden.”

Het advies van Polak over uitbreiding van Titel 1 werd niet opgevolgd. Wel werd zijn opmerking over het ondernemingsaspect van de stichting opgepakt door de Tweede Kamercommissie voor Justitie. De Commissie merkte in 1972 in het kader de parlementaire behandeling van de Invoeringswet Boek 2 BW op dat de wetgeving weinig rekening houdt met het ondernemingsaspect van de stichting en vroeg zich bovendien af of het zin zou hebben om, evenals bij grote vennootschappen, grote stichtingen aan afzonderlijke regels betreffende publicatie, bestuur en toezicht te onderwerpen.2

De toenmalige Minister van Justitie antwoordde hierop dat er veel stichtingen met een onderneming voorkomen en dat de wetgeving wel degelijk rekening houdt met het feit dat een stichting een onderneming kan hebben. Het begrip onderneming heeft in de onderscheiden wetten een verschillende inhoud, aldus de Minister, die daarmee doelde op de onderneming in de zin van de Handelsregisterwet, die in het handelsregister moet worden ingeschreven, en de onderneming in de zin van de Wet op de ondernemingsraden (WOR).3 De Minister was van oordeel dat er geen algemene afzonderlijke regels hoefden de komen voor grote ondernemende stichtingen.

In de MvT bij de Invoeringswet Boek 2 BW werd de moderne stichting “een organisatorische vorm voor maatschappelijke activiteiten” genoemd. In veel gevallen is het vermogen van een stichting niet van de oprichter afkomstig; vooral op het gebied van maatschappelijk werk en volksgezondheid verkrijgen veel stichtingen hun middelen (hoofdzakelijk) uit overheidssubsidies en particuliere bijdragen, aldus de MvT.4 De functie van de stichting is bij het moderne gebruik niet zozeer dat een vermogen bestemd voor een bepaald doel wordt verzelfstandigd, maar om de juridische drager te zijn van maatschappelijke activiteiten, aldus de MvT. Aangezien voor deze functie het hebben van een (start) vermogen niet noodzakelijk is, werd de wet op dit punt verduidelijkt.5

Overigens werd de stichting, net als nu, niet alleen gebruikt voor maatschappelijke activiteiten maar ook nog voor particuliere doeleinden. Gezegd zou kunnen worden dat deze twee te onderscheiden gebruiksvormen, particuliere stichtingen en stichtingen met maatschappelijke activiteiten, in het verlengde liggen van twee te onderscheiden voorlopers van de stichting: de klassieke doelvermogens en de piae causae alsook van twee door Duitse rechtsgeleerden onderscheiden vormen: de Hauptgeltstiftungen (fondsen bestemd voor een bepaald doel) en de Anstaltstiftungen (inrichtingen of instellingen, zoals bijvoorbeeld ziekenhuizen of weeshuizen).6

Ook het andere door Polak gesignaleerde punt, het ontbreken van bepalingen over intern toezicht bij stichtingen, werd door de Commissie voor Justitie opgepakt. De Commissie vroeg zich af of het geen aanbeveling zou verdienen om bij stichtingen, evenals bij verenigingen, een bepaling op te nemen omtrent de mogelijkheid van het aanstellen van commissarissen. De stichting zou hier extra behoefte aan hebben, volgens de Commissie, aangezien de stichting anders dan de vereniging niet voorzien is van een toezichthoudend lichaam als de algemene vergadering.7 De Minister van Justitie antwoordde dat hij het interne toezicht flexibel wilde houden:

Veel schrijvers uit die tijd waren het eens met deze door de wetgever geboden flexibiliteit. Duynstee schreef in 1978 dat naar zijn mening aan het verplichtend voorschrijven van een toezichthoudend orgaan geen behoefte bestond. Ook zonder wettelijke basis kan een toezichthoudend orgaan in de statuten opgenomen worden, welk orgaan bijvoorbeeld goedkeuring moet verlenen aan bepaalde bestuurshandelingen. Het hangt echter geheel van de maatschappelijke functie en betekenis van de stichting af of een dergelijke regeling zinvol is, aldus Duynstee. Hij meende dat het aan de stichtingsoprichter overgelaten moet worden of hij een dergelijk toezichthoudend orgaan in het leven wil roepen.9