3.6.1.2 Omzetting van een rechtspersoon die kwalificeert als onroerendezaaklichaam

Aandelen in een onroerendezaaklichaam als bedoeld in art. 4 lid 1 onderdeel a WBR 1970 worden aangemerkt als (fictieve) onroerende zaken, waardoor de verkrijging van deze aandelen in beginsel een belaste verkrijging in de zin van art. 2 WBR 1970 vormt. De vraag rijst of zo’n belaste verkrijging zich kan voordoen in het kader van de omzetting van een rechtspersoon. Voor de goede orde herhaal ik op deze plaats dat de omzettende rechtspersoon zelf nimmer overdrachtsbelasting is verschuldigd, ook niet als de omzettende rechtspersoon kwalificeert als onroerendezaaklichaam (zie par. 3.6.1.1 hiervóór).

Van de voor de omzetting op de voet van art. 2:18 BW in aanmerking komende rechtspersonen, zullen in het algemeen slechts de BV en de NV kunnen kwalificeren als onroerendezaaklichaam. Blijkens art. 4 lid 1 onderdeel a WBR 1970 is voor de status van onroerendezaaklichaam onder andere vereist dat het lichaam een in aandelen verdeeld kapitaal heeft. Dat is zo gebleven na de aanpassing van art. 4 WBR 1970 met ingang van 1 januari 2008 bij wet van 20 december 2007, Stb. 2007, 563 (Overige fiscale maatregelen 2008). Het aanmerken van een stichting, vereniging en coöperatie als onroerendezaaklichaam stuit vaak af op dit vereiste.1 Bij de NV en de BV ligt dit fundamenteel anders. Op grond van art. 2:64 en art. 2:175 BW heeft een NV respectievelijk een BV van rechtswege een in aandelen verdeeld kapitaal. Gelet op dit onderscheid kan de volgende driedeling worden gemaakt:

Bij de eerste categorie omzettingen kunnen mijns inziens degenen die in het kader van de omzetting aandelen krijgen uitgereikt, worden geconfronteerd met de heffing van overdrachtsbelasting.2 Dat is het geval indien zij aandelen van een zodanige omvang verkrijgen dat sprake is van een aanmerkelijk belang ex art. 4 lid 3 WBR 1970 in de omgezette rechtspersoon. Concreet betreft het de omzetting van een stichting, vereniging, coöperatie in een BV of NV. De heffingsmaatstaf betreft op grond van art. 10 en 52 WBR 1970 de waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken die door die aandelen middellijk of onmiddellijk worden vertegenwoordigd. Het effect van de bij de omzetting van een stichting geldende vermogensklem uit hoofde van art. 2:18 lid 6 BW op de invulling van art. 4 en 10 WBR 1970 bespreek ik in paragraaf 4.4.3 in het kader van de omzetting van een stichting in een BV. De wijziging van art. 4 WBR met ingang van 1 januari 2008 bij wet van 20 december 2007, Stb. 2007, 563 (Overige fiscale maatregelen 2008) is daarop van grote invloed geweest.

Op deze plaats besteed ik nog aandacht aan de vraag of zich óók een belaste verkrijging van aandelen ex art. 2 juncto 4 lid 1 onderdeel a WBR 1970 kan voordoen indien de bezittingen van de omzettende rechtspersoon op enig tijdstip in het aan de omzetting vóórafgaande jaar hoofdzakelijk hebben bestaan uit onroerende zaken, welke onroerende zaken, als geheel genomen, op dat tijdstip geheel of hoofdzakelijk dienstbaar waren aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van onroerende zaken. Ik illustreer dit op de zogenoemde referentieperiode van twaalf maanden betrekkend hebbend probleem aan de hand van een voorbeeld.

De crux in het bovenstaande voorbeeld is of de referentieperiode van twaalf maanden betrekking kan hebben op een periode waarin het lichaam nog geen in aandelen verdeeld kapitaal heeft. Vanuit de ratio van de referentieperiode, te weten het voorkomen van oppompconstructies, luidt het antwoord bevestigend. Grammaticaal is evenwel verdedigbaar dat dit niet geval is; blijkens art. 4 lid 1 onderdeel a WBR 1970 moet het immers gaan om ‘aandelen in een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal, waarvan de bezittingen op het tijdstip van de verkrijging of op enig tijdstip in het daaraan voorafgaande jaar (...)’. Een dergelijke grammaticale interpretatie geniet echter niet mijn voorkeur omdat de referentieperiode dan eenvoudigweg nimmer kan worden toegepast bij de omzetting van een rechtspersoon zonder een in aandelen verdeeld kapitaal in een rechtspersoon met een in aandelen verdeeld kapitaal.

Bij de overige twee categorieën omzettingen doet zich mijns inziens géén belaste verkrijging van aandelen in een onroerendezaaklichaam voor. Indien de rechtspersoon na de omzetting niet langer een in aandelen verdeeld kapitaal heeft en derhalve zijn status als onroerendezaaklichaam verliest, is dat logisch. De aandelen vervallen op het omzettingstijdstip en kunnen niet worden verkregen. Dit is denkbaar bij de omzetting van een NV of BV in een stichting, vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij. Heffing van overdrachtsbelasting is evenmin aan de orde met betrekking tot de onroerende zaken die worden vertegenwoordigd door de aandelen in de omzettende rechtspersoon indien de omzettende rechtspersoon zowel vóór als na de omzetting kwalificeert als een onroerendezaaklichaam, hetgeen het geval kan zijn bij de omzetting van een NV in een BV en omgekeerd. Dit omdat bij de omzetting van een NV in een BV de aandeelhoudersrechten worden gecontinueerd. Anders gezegd: het vermogensrecht ‘aandeel’ en de daaraan verbonden zeggenschapsrechten blijven in stand. Van een verkrijging van de economische of juridische eigendom van aandelen in de zin van art. 2 juncto 4 lid 1 onderdeel a WBR 1970 is geen sprake.

Met het oog op de bij de eerste categorie geconstateerde belaste verkrijging van aanmerkelijkbelangaandelen in de omzettende rechtspersoon, rijst de (vervolg) vraag of een vrijstelling van toepassing is. Zoals ik in paragraaf 3.6.1.1 hiervóór heb geconstateerd, is noch in de WBR 1970, noch in het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer 1971 een specifieke vrijstelling van overdrachtsbelasting opgenomen voor de verkrijging van onroerende zaken in het kader van de omzetting van rechtspersonen. Dus ook niet in het geval van een samenloop van de omzetting van rechtspersonen en art. 4 WBR 1970. Het is hoogst twijfelachtig of een beroep op de interne-reorganisatievrijstelling van art. 15 lid 1 onderdeel h WBR 1970 juncto art. 5b Uitvoeringsbesluit WBR 1971 mogelijk is indien de verkrijger van de aandelen een vennootschap is in de zin van art. 5b lid 5 Uitvoeringsbesluit WBR 1971 die als gevolg daarvan tot hetzelfde concern gaat behoren als de omzettende rechtspersoon.3 De omzettende rechtspersoon draagt immers géén onroerende zaken etc. over aan deze concernvennootschap, doch kent slechts aandelen in zichzelf, zijnde een onroerendezaaklichaam, toe aan deze concernvennootschap. Met andere woorden: er is geen sprake van een overdracht van de uitgereikte aandelen binnen concern.

Een soortgelijk probleem doet zich voor bij een moeder-dochterafsplitsing waarbij de moedervennootschap de door haar geëxploiteerde onroerende zaken op de voet van art. 2:334a lid 3 BW onderbrengt in een nieuwe opgerichte dochtervennootschap.4 Alsdan doen zich twee belastbare feiten voor, te weten (1) de verkrijging van de onroerende zaken door de dochtervennootschap (2) de verkrijging van de aandelen in de nieuwe vastgoeddochter. Onduidelijk is of ook ter zake van de verkrijging van de aandelen in de dochtervennootschap een beroep kan worden gedaan op de splitsingsvrijstelling van art. 15 lid 1 onderdeel h WBR 1970 juncto art. 5c Uitvoeringsbesluit WBR 1971. Het lijkt erop van niet.5 Hetzelfde geldt, en dit is de parallel met de omzetting, voor een beroep op de interne-reorganisatievrijstelling van art. 15 lid 1 onderdeel h WBR 1970 juncto art. 5b Uitvoeringsbesluit WBR 1971. Er worden namelijk geen onroerende zaken etc. door de afsplitsende moedervennootschap verkregen van haar dochtervennootschap, maar aandelen in die dochtervennootschap die een onroerendezaaklichaam is.

Een vraag die nog kan opkomen is of de Staatssecretaris van Financiën soms heeft goedgekeurd dat heffing van overdrachtsbelasting ter zake van de uitreiking van aandelen in het kader van de omzetting achterwege blijft nu hij zo stellig in het Besluit van 9 maart 2006, nr. CPP2005/2571M, BNB 2006/146, onderdeel 6 opmerkt dat de omzetting op de voet van art. 2:18 BW voor de heffing van overdrachtsbelasting geen belastbaar feit vormt. Een dergelijke lezing van het besluit is naar mijn mening echter ‘wishful thinking.’ De bewindsman interpreteert namelijk in het besluit (slechts) de wet en in het kader van die interpretatie heeft hij uitdrukkelijk de omzettende rechtspersoon als belastingplichtig subject voor ogen (en dus niet de aandeelhouders). Dit blijkt met name uit zijn referte aan het behoud van rechtspersoonlijkheid op de voet van art. 2:18 lid 8 BW.

Voor de goede orde vermeld ik ten slotte dat de voorgestelde wijzigingen in de overdrachtsbelasting als gevolg van de introductie van Titel 7.13 BW (vennootschap) mijns inziens geen inhoudelijk effect hebben op de bovenstaande analyse.6 Het enige is dat na inwerkingtreding van de voorgestelde Invoeringswet titel 7.13 BW het zuiverder is om te spreken van een onroerendezaakrechtspersoon in plaats van een onroerendezaaklichaam.7 Dit omdat art. 4 WBR 1970 na de inwerkingtreding van de wijziging alleen nog op rechtspersonen ziet. Alsdan merkt art. 4 WBR 1970 als fictieve onroerende zaken aan (i) aandelen in een rechtspersoon en (ii) de overigens verder hier niet ter zake doende economische deelgerechtigdheid in een OVR. Het aanmerken van een stichting, vereniging en coöperatie als onroerendezaakrechtspersoon stuit onder het nieuwe art. 4 WBR 1970 mijns inziens in de regel af op het ‘aandeel’-vereiste, zodat de hierboven gemaakte driedeling naar mijn mening onder het nieuwe art. 4 WBR 1970 nog steeds opgaat.