5.5.2.2 Elementen

Dit is de “algemene” acting in concert-regel, die ook geldt buiten de context van een openbaar bod (zie eerder § 5.5.2.1). Deze ziet op afspraken betreffende de aankoop, verkoop of uitoefening van stemrechten met als doel ofwel het voeren van een gemeenschappelijk beleid (politique commune)1 ten opzichte van de vennootschap of de verwerving van de controle. Afspraken betreffende de aankoop/verkoop van stemrechten worden ook wel aangeduid als accords capitalistique genoemd (zie hierna sub a); afspraken betreffende de uitoefening van het stemrecht als accords politique (zie hierna sub b). De eis van het voeren van een gemeenschappelijk beleid geldt zowel bij de gecoördineerde uitoefening als bij de aankoop/verkoop van stemrechten.2

Naar alle waarschijnlijk is deze categorie voortgekomen uit de wens om ook bepaalde vormen van defensief acting in concert (waarover ook hierna sub ii.b) onder de definitie te brengen.3 De eerste Transparantierichtlijn uit 1988, die aan de acting in concert- definitie van art. L. 233-10 CC ten grondslag heeft gelegen, kende dit geval niet.

Vereist is dat de coördinatie tot uiting komt in het aankoop/verkoop-gedrag. Dat is in ieder geval niet het geval bij de afspraak dat een der partijen zijn belang niet zal uitbreiden; in dit geval ontbreekt de vereiste meerzijdige gedragscoördinatie.4 Evenmin vallen hieronder zuivere koopovereenkomsten; er moet sprake zijn van met de verkoop samenhangende nadere voorwaarden.5 Overigens moeten koop en verkoop ruim worden opgevat6; hieronder valt zowel de overgang van stemrecht (met of zonder het aandeel) alsmede de beneficiaire eigendom.7

Ten slotte, naar Frans recht geldt een strafrechtelijk gesanctioneerd verbod op stemmenkoop.8 De acting in concert-regel inzake accords capitalistique maakt duidelijk dat dergelijke afspraken in de praktijk niettemin voorkomen.9

De tweede acting in concert-variant in art. L. 233-10 CC is het accord politique, hetgeen niet alleen stemafspraken over een gemeenschappelijk beleid ten opzichte van de doelvennootschap omvat, maar ook stemafspraken met betrekking tot de controle. Die tweede variant is ingevoerd in 2010 naar aanleiding van de ervaringen van de AMF in de zaken Eiffage10 en Gecina11 (zie hierna).12

Een gemeenschappelijk beleid ten opzichte van de vennootschap kan in beginsel overal in bestaan. Het gaat om het beleid van het samenwerkingsverband en niet om dat van de vennootschap.13 Het onderwerp van het gemeenschappelijk beleid is niet van belang.14 Een gemeenschappelijk beleid kan ook bestaan in een exit-strategie.15 In aansluiting op het voorgaande is niet vereist dat het gemeenschappelijk beleid ziet op de controle over de vennootschap. Wel wordt algemeen aangenomen dat de controle een van de modaliteiten van een gemeenschappelijk beleid vormt.16

Bij de toezichthouder AMF ontstond naar aanleiding van de zaken Eiffage en Gecina de vrees dat partijen zouden kunnen samenwerken om een van hen de controle te verschaffen, zonder dat er sprake is van een gemeenschappelijk beleid en dus zonder dat er sprake is van acting in concert.17 In reactie hierop stelde de wetgever voor om een controle-element aan de definitie van art. L. 233-10 CC toe te voegen. Ondanks gemengde consultatiereacties18 werd besloten de voorgenomen wijziging door te voeren.19

Ook in de literatuur wordt betwijfeld of deze wijziging iets toevoegt.20 Als gezegd werd de controle reeds gezien als een modaliteit van een gemeenschappelijk beleid. Om die reden is bij de implementatie van de Overnamerichtlijn afgezien van het opnemen van de controle als bestanddeel.21

In het kader van de implementatie van de Overnamerichtlijn is een specifieke acting in concert-regeling opgenomen voor openbare biedingen.22 Deze vindt haar rechtvaardiging met name in het feit dat defensief acting in concert niet was geregeld in het algemene art. L. 233-10 CC.23 De specifieke acting in concert-regeling van art. L. 233-10-1 is een aanvulling op, geen vervanging van de algemene norm van art. L. 233-10 CC; in de context van een openbaar bod zijn beide normen van belang.24

De eerste acting in concert-variant van art. L. 233-10-1 CC betreft samenwerking met de bieder om de controle te verwerven. Voorbeelden die in de literatuur worden genoemd zijn het samenwerken met de bieder inzake de aankoop van aandelen en het in samenwerking met de bieder tegen het optuigen van bescherming stemmen.25 Of de regeling ook van toepassing is in de situatie waarin de verplichting om een bod uit te brengen bestaat, maar nog geen bod is uitgebracht, is onduidelijk.26

De tweede acting in concert-variant van art. L. 233-10-1 CC betreft het defensieve acting in concert, i.e. samenwerking met de doelvennootschap teneinde een bod te dwarsbomen.27 Het praktische nut hiervan is beperkt omdat de verplicht bod-regeling van art. L. 433-3 CMF jo art. 234-2 RG niet ook naar art. L. 233-10-1, maar enkel naar art. L. 233-10 CC verwijst (zie eerder § 5.5.2.2). Dus slechts voorzover defensief acting in concert tevens kwalificeert als een accord capitalistique dan wel een accord politique kan er een biedplicht ontstaan.

Voor acting in concert is steeds een akkoord vereist.28 In de literatuur wordt betoogd dat hieronder moet worden verstaan een “convention” zoals gedefinieerd in art. L. 1101 CC.29 Er gelden geen vormvereisten. In de Eiffage-zaak baseerde de AMF haar oordeel dat er sprake was van een akkoord op een veelheid aan omstandigheden.30 Het Cour d’appel de Paris oordeelde in diezelfde zaak dat een afspraak zonder bindende werking toch een akkoord vormt in de zin van de acting in concertregeling.31 Het Cour de Cassation ging daarin mee.32 In het verlengde van het voorgaande kan bij ongeldigheid van de overeenkomst desalniettemin sprake zijn van acting in concert zodra er sprake is van een begin van uitvoering.33

In Gecina besliste de AMF, hetgeen ook in cassatie overeind bleef, dat de door de grootaandeelhouders nagestreefde splitsing enkel bereikt kon worden door samenwerking en oordeelde zij mede op deze grond dat partijen een overeenkomst moeten hebben gesloten.34

De verplicht bod-regeling zwijgt over de voor acting in concert vereiste duur van de samenwerking. Het element van het gemeenschappelijk beleid (politique commune) is uit de Transparantierichtlijn overgenomen zonder het in die richtlijn opgenomen duurzaamheidsvereiste.35 Toch is de duur van de samenwerking van belang. In beginsel veronderstelt een gemeenschappelijk beleid min of meer duurzame samenwerking.36 Maar, dat laat onverlet dat dit gemeenschappelijk beleid zich ook tijdelijk kan manifesteren.37