3.5.4 De totstandkoming van de elektronische overeenkomst

De vraag op welk tijdstip een 5P-overeenkomst via een website tot stand komt, is nog niet beantwoord. Op de vraag wordt in de wet overeenkomsten op afstand geen antwoord gegeven. In de Aanpassingswet inzake elektronische handel hebben de artt. 6:227a lid 1 en 6:227c BW betrekking op het tot stand komen van elektronische overeenkomsten. Ook de Aanpassingswet inzake elektronische handel geeft geen antwoord op de vraag wanneer de overeenkomst tot stand komt.

Ook langs elektronische weg komt een overeenkomst tot stand indien in juridische zin sprake is geweest van een aanbod dat is aanvaard door de wederpartij.1 Daarvan kan reeds sprake zijn indien een aspirant-klant in reactie op een website een bestelling plaatst, maar evenzeer is denkbaar dat in de omstandigheden van het geval de reactie van de aspirant-klant in juridische zin slechts als een aanbod kan worden gekwalificeerd, omdat (het geheel van mededelingen op) de website, bijvoorbeeld gelet op de inrichting of de bewoordingen daarvan, niet meer dan een uitnodiging vormt om in onderhandeling te treden.

Art. 6:227a BW van de Aanpassingswet inzake elektronische handel geldt uitsluitend voor het langs elektronische weg sluiten van overeenkomsten die op grond van de wet in schriftelijke vorm tot stand dienen te komen, willen zij geldig of onaantastbaar zijn. De 5P-overeenkomst is een vormvrije overeenkomst, zodat een ISP niet aan de vereisten van art. 6:227a BW hoeft te voldoen.

Art. 6:227c BW beoogt door het stellen van bepaalde regels die in acht moeten worden genomen bij het sluiten van overeenkomsten met behulp van technologische middelen, de consument meer duidelijkheid te verschaffen.2 Uit 6:227c lid 2 BW kan het volgende worden opgemaakt. Indien een aspirantklant van een ISP langs elektronische weg een verklaring uitbrengt die door de dienstverlener mag worden opgevat hetzij als een aanvaarding van een door hem langs elektronische weg gedaan aanbod, hetzij als een aanbod naar aanleiding van een door hem langs elektronische weg gedane uitnodiging om in onderhandeling te treden, bevestigt de ISP zo spoedig mogelijk langs elektronische weg de ontvangst van deze verklaring. Deze bepaling is vooral ingegeven door de gedachte dat duidelijkheid moet bestaan voor partijen omtrent de vraag of door hen in het kader van de totstandkoming van een overeenkomst langs elektronische weg uitgebrachte verklaringen de wederpartij hebben bereikt (art. 6:227c lid 3 BW dat vergelijkbaar is met art. 3:37 lid 3 Bw).3 art. 6:227c BW treedt echter bewust niet in de vraag wanneer een overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt, de ontvangstbevestiging is geen constitutief vereiste voor de totstandkoming van de overeenkomst. Als de klant zijn aanmelding heeft verstuurd, is de overeenkomst tot stand gekomen. Ook zonder ontvangstbevestiging zijn beide partijen gebonden aan de overeenkomst, de ontvangstbevestiging kan daarom worden opgevat als een postcontractuele informatieplicht.

Het aanbod en de aanvaarding vinden elektronisch en op afstand plaats. Ook met de komst van de Aanpassingswet inzake elektronische handel is het exacte tijdstip van totstandkoming van een elektronisch gesloten ISP-overeenkomst niet eenvoudig te bepalen. Zodra de aanvaarding van een aspirant-klant van het aanbod van de ISP is verstuurd en de ISP heeft bereikt, komt de overeenkomst tot stand. ISP's doen er daarom verstandig aan hun websites zodanig in te richten dat steeds automatisch elke nieuwe aanmelding van een aspirantklant wordt bevestigd. De ontvangstbevestiging dient langs elektronische weg te geschieden en kan dus zowel via e-mail als met behulp van een website plaatsvinden. Indien de ontvangstbevestiging per e-mail plaatsvindt, kan zich het probleem voordoen dat de aspirant-klant nog niet beschikt over een e-mailadres en de ontvangstbevestiging op het nieuwe e-mail-adres dat onderdeel uitmaakt van het dienstenpakket, wordt verstrekt. Het betreft dan een onderdeel van de uitvoering van de overeenkomst. Vanaf het moment dat de e-maildienst aan de klant wordt verricht, is de ontvangstbevestiging dan pas toegankelijk. Een verklaring en de ontvangstbevestiging worden geacht te zijn ontvangen, wanneer deze toegankelijk zijn voor de partijen tot wie zij zijn gericht (art. 6:227c lid 3 BW). Toegankelijk betekent hier bereikbaar.4 Dit brengt bijvoorbeeld mee dat een bericht per e-mail in de regel als ontvangen zal moeten worden beschouwd zodra het in de mailbox van de ontvanger is beland en dat de mail daarvoor derhalve niet daadwerkelijk geopend behoeft te zijn.5 Het moeilijke in een elektronische omgeving is dat de klant niet exact kan controleren en vaststellen wanneer het bericht ontvangen is, het is virtueel. Een e-mail-bericht bevat echter altijd het tijdstip van verzending.6

Het is belangrijk dat een ISP de uitwerking van de totstandkoming van de overeenkomst regelt zodat een klant weet wat hij kan verwachten. Bijvoorbeeld door een bepaling aan het einde van de elektronische aanmeldingsprocedure op te nemen over hoe en wanneer de klant gebruik kan gaan maken van zijn account om toegang te verkrijgen tot het internet en gebruik kan gaan maken van het dienstenpakket. Uit het onderzoek naar de praktijk blijkt dat sommige ISP's dat doen.7 Het bericht van ontvangst van de ISP kan bestaan in de online levering van de toegangscodes via de website na afloop van het aanmeldingsproces, waarmee de klant gebruik kan maken van het dienstenpakket.8 Daarmee wordt de totstandkoming van de overeenkomst bevestigd. Een andere mogelijkheid is bijvoorbeeld een bericht met behulp van een popup venster met de tekst: 'Uw aanmelding is ontvangen' of 'Hartelijk dank voor uw aanmelding'. Discutabel is echter of een dergelijke berichtgeving via de website kan worden opgevat als een bevestiging van de totstandkoming van de overeenkomst, of slechts dient te worden opgevat als een berichtgeving dat de aanmeldingsprocedure voorspoedig is doorlopen. Ik ben van mening dat ook hiermee de totstandkoming van de overeenkomst wordt bevestigd.