4.2.3.3.1 Safe-arrest

Het begrip ‘levering’ in art. 14 lid 1 Btw-richtlijn is één van de weinige begrippen die in de Btw-richtlijn wordt gedefinieerd. Het is daarom evident dat dit begrip een uniebegrip is. De Hoge Raad gaat dan ook terecht uit van de plicht om het begrip ‘levering’ in art. 3 lid 1, onderdeel a Wet OB conform art. 14 lid 1 Btw-richtlijn uit te leggen.1 In het Safearrest heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat het begrip ‘levering’ niet verwijst naar de (juridische) eigendomsoverdracht, maar ‘zich uitstrekt tot elke overdrachtshandeling van een lichamelijke zaak door een partij die de andere partij in staat stelt daadwerkelijk daarover te beschikken als ware zij de eigenaar van die zaak’.2 Ook zonder de overdracht van de (juridische) eigendom kan sprake zijn van de overdracht van de macht om als een eigenaar over vastgoed te beschikken.3 Door deze uitleg heeft het begrip ‘levering’ een meer economische betekenis gekregen.4 Of sprake is van een overdracht van de macht om als een eigenaar over een goed te beschikken dient de nationale rechter van geval tot geval te beoordelen aan de hand van de feitelijke omstandigheden.5 In de nadien gewezen jurisprudentie heeft het Hof van Justitie deze uitleg van art. 14 lid 1 Btw-richtlijn steeds als uitgangspunt genomen.6 Het Safe-arrest kan daarom beschouwd worden als de ‘founding stone’ van het leveringsbegrip.

Het Hof baseert zijn oordeel in het Safe-arrest op de definitie van het begrip ‘levering’ alsmede de doelstelling van de (destijds geldende) Zesde Richtlijn om het begrip ‘belastbaar feit’, het begrip ‘levering’ daaronder begrepen, te harmoniseren.7 Die doelstelling zou volgens het Hof in gevaar kunnen komen indien de vaststelling of sprake is van een levering zou afhangen van voorwaarden die van lidstaat tot lidstaat kunnen verschillen, zoals het geval is met de civielrechtelijke voorwaarden voor de eigendomsoverdracht. Het is de vraag of dit laatste argument overtuigt. Immers, indien iedere lidstaat de eigendomsoverdracht beschouwt als een levering dan is sprake van harmonisatie. Deze harmonisatie gaat alleen minder ver dan de unificatie waarvoor het Hof van Justitie in het Safe-arrest kiest. De verwijzing naar de leveringsdefinitie is naar mijn mening een sterker argument. Bours heeft er reeds op gewezen dat de definitie van het leveringsbegrip een dergelijke uitleg niet uitsluit, terwijl uit (de richtlijnhistorie van) art. 15 lid 2 Btw-richtlijn volgt dat in bepaalde gevallen ook zonder een eigendomsoverdracht sprake kan zijn van een levering als bedoeld in art. 14 lid 1 Btw-richtlijn (zie paragraaf 4.2.3.2).

Bezien we de uitleg tegen het decor van het Safe-arrest, dan doet het openhouden van de leveringspoort in deze zaak recht aan het beginsel van de fiscale neutraliteit, aangezien de koper de eigendom op elk door hem gewenst moment kon verkrijgen of (doen) overdragen. Hiermee had de koper feitelijk dezelfde beschikkingsmacht als een juridisch eigenaar. Uit het Safe-arrest blijkt evenwel niet of dit vereist is om vóór of zonder de eigendomsoverdracht een levering aan te nemen.8 En daar ligt naar mijn mening de zwakte van het Safe-arrest. Het Hof van Justitie verwijst namelijk in het geheel niet naar de opzet van (thans) art. 14 en 15 lid 2 Btw-richtlijn. Indien deze opzet in ogenschouw wordt genomen, dan blijkt dat zowel art. 14 leden 2 en 3 als art. 15 lid 2 Btw-richtlijn betrekking hebben op situaties waarbij de eigendom niet overgaat en er een gelijkstelling nodig wordt geacht om in die situaties een levering aan te (kunnen) nemen. De redactie van V-N wijst er dan ook terecht op dat als het Safe-arrest zo moet worden uitgelegd dat het er niet meer toe doet of men op enigerlei wijze de juridische eigendom kan verkrijgen of (doen) overdragen dit moeilijk te rijmen is met de richtlijnhistorie en het (huidige) art. 14 lid 2, onderdeel b Btw-richtlijn.9 Omdat het Safe-arrest hierover onduidelijkheid laat bestaan, heeft Reugebrink dit arrest niet zonder reden getypeerd als een ‘verbouwing van het leveringsbegrip zonder dat kan worden nagegaan of het fundament daarop is berekend’.10