2.5.5 Relativering pressiemiddel en zekerheidskarakter

De functie van pressiemiddel en het zekerheidskarakter van het algemene opschortingsrecht zijn evenwel te relativeren.1

De functie van pressiemiddel van het algemene opschortingsrecht kan betrekkelijk zijn. Door de uitoefening van het algemene opschortingsrecht kan de wederpartij zich gedwongen voelen een nakomingshandeling te verrichten, maar die uitoefening leidt zelf nog niet tot nakoming door de wederpartij. De schuldenaar die een opschortingsrecht heeft, is uit hoofde daarvan ook niet bevoegd een nakomingshandeling voor zijn wederpartij te verrichten. De wederpartij zal de nakomingshandeling zelf moeten verrichten. Het opschortingsrecht biedt geen zekerheid dat zij die handeling daadwerkelijk zal gaan verrichten. Of de wederpartij die handeling gaat verrichten, kan mede afhankelijk zijn van het antwoord op de vraag of zij nog belang heeft bij de nakoming van de verbintenis door de schuldenaar. Met andere woorden, dat het opschortingsrecht kan fungeren als een pressiemiddel tot nakoming is gestoeld op de veronderstelling dat de wederpartij onverminderd nakoming van de door de schuldenaar na te komen verbintenis wenst. De wederpartij zal die pressie waarschijnlijk voornamelijk, zo niet alleen, voelen als zij nakoming van die verbintenis wenst. Het ligt voor de hand van die wens uit te gaan, omdat de uitoefening van het algemene opschortingsrecht een verweer is tegen de door de wederpartij verlangde nakoming. Nadat de schuldenaar met zijn beroep op het algemene opschortingsrecht duidelijk heeft gemaakt welke vordering hij pretendeert te hebben, kan dit echter anders komen te liggen, bijvoorbeeld wanneer de waarde van die vordering de waarde van de verbintenis overstijgt. De aannemer die meer schade heeft veroorzaakt dan de hoogte van de laatste termijn van de aanneemsom, zou kunnen berusten in de opschorting van de betaling van deze laatste termijn en niet een prikkel tot nakoming van de verbintenis tot schadevergoeding kunnen voelen. En wanneer de reparatiekosten hoger zijn dan de waarde die een gerepareerde racefiets voor de eigenaar heeft, zal deze zich mogelijk niet tot betaling gedwongen voelen als de fietsenmaker de verbintenis tot afgifte van de fiets opschort. Wensen de opdrachtgever van de aannemer en de fietsenmaker voldoening van hun gehele vordering, dan zullen zij rechts- of incassomaatregelen moeten nemen.2 In dergelijke gevallen zou de uitoefening van het algemene opschortingsrecht de wederpartij onvoldoende tot nakoming kunnen dwingen en dan boet het opschortingsrecht als pressiemiddel aan relevantie in.

Ook op het zekerheidskarakter van ‘opschorting ter verrekening’ valt af te dingen. Het karakter van zekerheid voor de voldoening dat het opschortingsrecht volgens de Hoge Raad mede heeft, ontleent hij mijns inziens aan het verrekeningsverweer en niet aan het opschortingsrecht.3 Ik denk dat ‘opschorting ter verrekening’ onvoldoende onderscheid maakt tussen de leerstukken opschorting en verrekening en dat kan een helder zicht op het opschortingsrecht en met name haar rechtsgevolgen ontnemen.4

In een geval zoals aan de orde in de arresten Arel/Van de Stolpe, Ammerlaan/Enthoven en Kenter/Slierings, schort de schuldenaar zijn verbintenis tot betaling van een overeengekomen bedrag op in verband met een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van wanprestatie onder dezelfde overeenkomst. Voor de opschortingsbevoegdheid in een dergelijk geval behoeft de schadeomvang nog niet vast te staan.5 Met de uitoefening van het algemene opschortingsrecht beoogt de schuldenaar de door zijn wederpartij verlangde nakoming af te weren en haar tot gelijktijdige betaling van de schadevergoeding te dwingen. Deze uitoefening leidt zelf niet tot nakoming of voldoening van de vordering door de wederpartij.6 De wederpartij zal een nakomingshandeling moeten verrichten. Daartoe kan zij pas overgaan als de omvang van de schadevergoeding vaststaat. Die nakomingshandeling kan vervolgens het uitbrengen van een verrekeningsverklaring zijn, als aan de daarvoor geldende vereisten is voldaan. De Hoge Raad heeft in zijn arresten bij de ‘opschorting ter verrekening’ echter de blik op een verrekeningsverweer van de schuldenaar, dat volgt op een opschortingsverweer van deze schuldenaar. Deze schuldenaar bewerkstelligt door verrekening dat hijzélf nakomt jegens zijn wederpartij, waardoor zijn verbintenis en vordering tot hun gemeenschappelijk beloop tenietgaan (art. 6:127 lid 1 BW). In dat geval heeft het opschortings- noch het verrekeningsverweer tot nakoming door de wederpartij geleid. In dit geval ontleent de schuldenaar enige zekerheid aan zijn verrekeningsbevoegdheid. Niet aan zijn opschortingsbevoegdheid.7

Voor deze verrekeningsbevoegdheid heeft de schuldenaar geen opschortingsbevoegdheid nodig. Zodra aan de voorwaarden is voldaan, kan de schuldenaar zijn verrekeningsverklaring uitbrengen. De bevoegdheid van de schuldenaar om in deze gevallen de nakoming van zijn verbintenis uit te stellen stelt hem weliswaar in staat het moment waarop de schadeomvang vaststaat af te wachten en hij verkleint daarmee zijn insolventierisico, maar dat doet er niet aan af dat de schuldenaar met de uitoefening van zijn opschortingsrecht beoogt zijn wederpartij tot nakoming van de alsdan vastgestelde schadevergoeding te dwingen. De schuldenaar is ook niet verplicht een verrekeningsverklaring uit te brengen en hij kan een verrekeningsverklaring van zijn wederpartij tevens afweren op grond van artikel 6:132 BW.8 Daarbij kan hij belang hebben als de waarde van zijn vordering meer beloopt dan de waarde van zijn verbintenis. Het verrekeningsverweer geeft hem in dat geval slechts zekerheid van nakoming van zijn vordering tot het gemeenschappelijk beloop van de wederzijdse verbintenissen, terwijl het algemene opschortingsrecht hem dan zekerheid van nakoming van zijn gehele vordering kan bieden.9 Deze zekerheid ligt veeleer al besloten in de functie van pressiemiddel en heeft met verrekening niet van doen, al zou de uitoefening van het algemene opschortingsrecht in een dergelijk geval de wederpartij onvoldoende tot nakoming kunnen dwingen, zoals hiervoor aan de orde kwam.

Aldus biedt het opschortingsrecht de schuldenaar een middel om druk op zijn wederpartij uit te oefenen om haar nakomingshandeling te verrichten, maar de effectiviteit daarvan is mede afhankelijk van de vraag of die wederpartij nog nakoming door de schuldenaar wenst te ontvangen. De uitoefening van het opschortingsrecht biedt geen zekerheid dat de wederpartij die nakomingshandeling zal verrichten. Ook niet als zij zou kunnen verrekenen. Een met een opschortingsrecht gepaard gaande verrekeningspositie biedt de schuldenaar wel zekerheid dat zijn vordering tot het beloop van zijn verbintenis zal worden voldaan, omdat hij, als de nakoming van de wederpartij uitblijft, zelf kan verrekenen. Of hij dat zal doen, is echter een vraag van verrekening en geen vraag van opschorting. Met een beroep op het algemene opschortingsrecht weert de schuldenaar de verlangde nakoming immers af door vooralsnog zelf niet na te komen, ook niet door het uitbrengen van een verrekeningsverklaring, waarmee hij beoogt zijn wederpartij tot gelijktijdige nakoming van zijn vordering te bewegen.

Dit geldt in vergelijkbare zin voor het zekerheidskarakter van de ‘niet-nakoming ter ontbinding’. De mate van zekerheid die de schuldenaar heeft dat hij zijn verbintenis niet meer behoeft te voldoen ontleent hij aan zijn eigen ontbindingsbevoegdheid. Voor zover hij zijn verbintenis reeds is nagekomen, kan hij daarvan na ontbinding weliswaar ongedaanmaking verlangen, maar dat verkleint niet het risico van insolventie van zijn wederpartij.10