7.3.3 Taak voor de wetgever. Verzetrecht

Voor de wetgever is het gesignaleerde geval niet nieuw. Reeds in de periode dat de implementatiewet van de Richtlijn GOF nog in voorbereiding was heb ik op dit mogelijke gevolg gewezen.1

Bij een grensoverschrijdende fusie blijft een beklemming formeel bestaan. Materieel is dat de vraag. De statuten van de verkrijgende buitenlandse vennootschap zullen een bepaling als artikel 18 lid 6 beoogt niet bevatten. Overtreding van het bestedingsverbod lijkt niet succesvol te kunnen worden gesanctioneerd.

De wetgever had, wanneer zij waarde gehecht had aan een verdergaande bescherming van het beklemd vermogen bij een grensoverschrijdende outbound fusie, daartoe ook een instrument gehad. Ik baseer dat op artikel 4 lid 1 letter b van de Richtlijn GOF:

Kennelijk is er geen bezwaar om bij een nationale fusie aan nationale autoriteiten een verzetrecht toe te kennen om redenen van algemeen belang. De Richtlijn GOF gaat van die mogelijkheid uit.2 Een dergelijk verzetrecht is geen onbekende figuur in de Nederlandse wet.

Bij een grensoverschrijdende SE fusie en bij de zetelverplaatsing van een SE bestaat zo'n verzetrecht. De Minister kan zich tegen een fusie of zetelverplaatsing verzetten door nederlegging van een verklaring ten kantore van het handelsregister binnen een maand3 respectievelijk twee maanden4 na de aankondiging van de deponering van het fusievoorstel respectievelijk het voorstel tot zetelverplaatsing.5

Wel moet sprake zijn van 'algemeen belang'. Bij de beklemming van oorspronkelijk stichtingvermogen kan daarvan gesproken worden. Ook de wetgever lijkt daarvan uit te gaan; anders was de besteding van het vermogen anders dan voor het doel waarvoor het gevormd is niet onderworpen aan rechterlijke goedkeuring.

Met het verzetrecht bij de SE fusie werd beoogd zaken van algemeen belang te beschermen. Als voorbeeld werd in de wetsgeschiedenis genoemd het uit Nederland verdwijnen van een geprivatiseerde onderneming met een openbare taak.6 Het niet voorzien in een verzetrecht bij de grensoverschrijdende fusie heeft ook tot gevolg dat deze belangen niet langer veilig gesteld zijn. Kiezen ondernemingen met een openbare taak voor de 'gewone' grensoverschrijdende fusie dan ontbeert de Minister het verzetrecht. Van Veen sprak al het vermoeden uit dat de mogelijkheid om een dergelijke verzetsregeling in de wet op te nemen aan de aandacht is ontsnapt.7 Die constatering is kennelijk opgepakt door de fracties van het CDA en de VVD die vragen hebben gesteld aan de Minister. Daarna is het verzetrecht expliciet aan de orde geweest in de Eerste Kamer.8 De Minister heeft aangegeven dat de Richtlijn GOF niet de mogelijkheid opent voor de introductie van een verzetrecht bij een grensoverschrijdende fusie. De Richtlijn GOF geeft volgens de Minister (slechts) de mogelijkheid om bestaande wetgeving, op grond waarvan een autoriteit zich (al) kan verzetten tegen binnenlandse fusies om redenen van openbaar belang, te laten gelden indien ten minste één van de fuserende vennootschappen onder de wetgeving van de lidstaat valt. Dat laatste is juist. Maar dat wil niet zeggen dat het verzetrecht er had moeten zijn op het moment dat de Richtlijn GOF geïmplementeerd werd. Om een verzetrecht bij een grensoverschrijdende fusie te creëren is slechts een tussenstap vereist; het verzetrecht moet ook van toepassing zijn bij een nationale fusie. Bij een nationale fusie zou het verzetrecht niet gebruikt hoeven te worden als aan het voorschrift van artikel 18 lid 6 is voldaan. De bekendmaking van de beklemming is dan zeker gesteld.