VI.4.3. Quasi-erfrecht met bindende elementen

Met de huidige definitie in art. 4:42 lid 1 BW van een uiterste wilsbeschikking, zoals beschreven in hoofdstuk I, staat buiten kijf dat een overeenkomst met werking na overlijden geen uiterste wilsbeschikking is. Met de contractsvrijheid als uitgangspunt kan in beginsel iedere gewenste gradatie van quasi-erfrechtelijke binding bereikt worden.

Wel zal, zoals in par. 3 van hoofdstuk III aan de orde is gesteld, deze overeenkomst getoetst moeten worden aan art. 4:4 lid 2 BW. De overeenkomst mag bovendien niet in strijd zijn met de openbare orde en goede zeden in het algemeen (art. 3:40 BW). De meeste overeenkomsten zullen deze toets wel doorstaan, hetgeen de poort naar quasi-erfrecht met bindende elementen open zet.

Op zich is het quasi-erfrecht met bindende elementen geen nieuw fenomeen.

Degenen die de notariële praktijk kennen, weten dat met finale verrekenbedingen in huwelijkse voorwaarden en bijvoorbeeld verblijvingsbedingen in een samenlevingsovereenkomst of leveringsakte vele contractuele regelingen werkend na overlijden werden getroffen. Ik betwijfel echter wel of deze regelingen als ‘quasi-erfrecht’ bedoeld zijn, in die zin dat zij werden ingezet als alternatief voor de altijd herroepelijke uiterste wilsbeschikking. Ik vermoed dat regelmatig fiscale of kostenbesparende motieven aan de constructies ten grondslag hebben gelegen, en niet het feit dat de herroepelijkheid van uiterste wilsbeschikkingen partijen wel eens in de weg zou kunnen zitten. Ook zou het verkleinen van de legitieme als beweegreden kunnen worden genoemd.1

In par. 3.1 van hoofdstuk III werd de conclusie getrokken dat overeenkomsten over bepaalde goederen met werking na dode in beginsel geldig zullen zijn. Hoewel het vermommen van het eigenlijke object van de overeenkomst geen soelaas biedt met de vermommingstheorie, zo bleek uit par. 3.3 van hoofdstuk III, geeft het huidige erfrecht veel ruimte voor quasi-erfrecht. Het verbod verbiedt immers als het ware slechts de overeenkomst die iemand indirect in de positie van erfgenaam brengt. Een en ander met dien verstande dat het verbod ook kan zien op de overeenkomst die wordt gesloten met betrekking tot de nalatenschap van een derde.

De quasi-legaten die in art. 4:126 BW zijn opgenomen, bestonden ook onder het oude recht. Het is niet art. 4:126 BW die ze toelaat en het artikel is ook niet de bepaling die de weg naar het quasi-erfrecht opent, zoals in par. 1.3 van hoofdstuk IV aan de orde gesteld. Het bestaansrecht van de overeenkomst ter zake des doods wordt ontleend aan het algemene vermogensrecht en art. 4:4 lid 2 BW, alsmede aan de nieuwe schenkingsregeling. Art. 4:126 BW is slechts een onderdeel van het systeem dat de rangorde tussen de verschillende soorten crediteuren van de nalatenschap regelt. Zoals in par. 1.3 van hoofdstuk IV werd opgemerkt, kan de regeling wel een ambassadeursfunctie vervullen om het quasi-erfrecht met bindende elementen aan de man (het notariaat) te brengen.

Met het aanbod dat eerst na overlijden aanvaard kan worden, kan op het eerste gezicht aan de erfrechtelijke greep van de wetgever en het keurslijf van art. 4:42 BW, en daarmee aan de herroepelijkheid, ontkomen worden. Daar waar de positie van schuldeisers in het geding is grijpt art. 4:126 BW echter in. Ik verwijs naar par. 2.4 en par. 2.6 van hoofdstuk I. Nu het in ruime mate mogelijk is te contracteren over goederen die behoren tot een niet opengevallen nalatenschap, zie ik weinig ruimte voor dit aanbod in de erfrechtelijke praktijk. Het omzeilen van vormvoorschriften is, behoudens de toepassing van art. 7:177 BW, met de overeenkomst terzake des doods in voorkomende gevallen eveneens mogelijk.

De schenking ‘ter zake des doods’, die onder meer in par. 2.1 en par. 2.4 van hoofdstuk IV aan bod kwam, vervult mijns inziens een hoofdrol rol op het quasi-erfrechtelijke toneel. Met de schenking ter zake des doods doel ik op de schenking (of gift) in het algemeen, waarbij de begiftigde het hem toebedachte feitelijk pas in handen krijgt bij het overlijden van de gever. Of de schenking nu wel of niet als een ‘strekkings-schenking’/quasi-legaat aangemerkt kan worden. Hoewel niet gezegd is dat een verkrijger krachtens erfrecht altijd ‘om niet’ verkrijgt, zullen de meeste makingen wel uit vrijgevigheid geschieden. In die zin verwerft de schenking (of gift) terzake des doods, als contractueel alternatief, een belangrijke functie. De schenking (of gift) terzake des doods is daarom de primus inter pares van het quasi-erfrecht met bindende elementen. Ook het notariaat ziet ruimte voor de schenking terzake des doods in de praktijk, zo volgt uit het veldonderzoek. Ik verwijs naar tabel 8.

Een schenking die de erflater tijdens leven niet voelt, vertoont sterke gelijkenissen met een legaat om niet. Gelet op het feit dat een schenking een overeenkomst is, is het contractuele element, dat bij het legaat als eenzijdige rechtshandeling in voorkomende gevallen node gemist zou kunnen worden, voorhanden. Met de schenking ter zake des doods, maar ook met andere regelingen ter zake des doods, kan men de binding op maat snijden die met het erfrecht niet te bereiken is. Hoewel niet per definitie, zoals al opgemerkt, alle regelingen ter zake des doods uit vrijgevigheid geschieden, beperk ik mij hiertoe wel in deze slotbeschouwing.

De overeenkomst is als zodanig in beginsel niet eenzijdig te herroepen en de begiftigde ter zake des doods heeft meer zekerheid dan een legataris. Wel blijft vanzelfsprekend gelden dat ook de begiftigde ter zake des doods niet van een kale kip kan plukken. Betreft de regeling een quasi-legaat in de zin van art. 4:126 BW dan heeft men als schuldeiser van de erflater op bepaalde onderdelen, in het bijzonder op het gebied van de inkorting en vermindering, slechts de rechten van een legataris. Voor het contractuele erfrecht, zoals in Nederland beschikbaar tot 1 januari 2003, gold art. 1:147 lid 2 BW(oud). Dit artikel gaf de contractuele erfgenaam of legataris meer zekerheid dan alleen het feit dat eenzijdige herroeping in beginsel uitgesloten was. Ik verwijs naar par. 2.2.3 van hoofdstuk V. Regels als § 2287 BGB en § 2288 BGB lijken – net als art. 1:147 lid 2 BW(oud) – onvermijdelijk om een regeling van contractueel erfrecht nader inhoud te geven. Zoals beschreven in hoofdstuk V zijn deze regelingen niet de meest eenvoudige. Bovendien rijst de vraag in hoeverre dit soort regels in de praktijk ‘handhaafbaar’ zijn. De eenvoud van het quasi-erfrecht spreekt mij hier aan. Het quasi-erfrecht heeft een ingewikkelde regeling van deze aard immers niet nodig. Het algemene vermogensrecht biedt de nodige voorzieningen. Net als een legitimaris heeft degene die bevoordeeld wordt door middel van het quasi-erfrecht slechts een schadevergoedingsactie jegens de erfgenamen, indien (deugdelijke) nakoming uitblijft. Dit is overzichtelijk en in overeenstemming met een erfrechtelijk systeem dat meer verbintenisrechtelijk dan goederenrechtelijk georiënteerd is. Is de quasi-erfrechtelijke aanspraak een quasi-legaat als bedoeld in art. 4:126 BW of anderszins een schenking of gift dan gaat de legitimaris voor. Dit is in een systeem van het zuivere contractuele erfrecht niet anders.

Het quasi-erfrecht zal goed dienst kunnen doen, daar waar ook het contractuele legaat een functie had of zou kunnen hebben gehad.

Ik word in deze gedachte gesteund door de Toelichting op het Voorontwerp:2

Ook de minister ziet mogelijkheden met de schenking terzake des doods. Nadat hij terecht geconstateerd heeft dat het niet haalbaar is een ‘contractuele erfstelling’ met een schenking terzake des doods na te bootsen, ziet hij wel de ruimte voor een bij overeenkomst ter zake des doods opgetuigd universeel keuzelegaat. Dit is onterecht, zo concludeerde ik in par. 3.3 van hoofdstuk III en par. 1 van hoofdstuk V met de vermommingstheorie, doch dit doet niet af aan het feit dat ook hij een functie ziet voor het quasi-erfrecht. Het quasi-erfrecht kent wel beperkingen, doch voor de praktijk zie ik dit niet als een te zware belemmering.