6.3.2 De reikwijdte van het bestuursverbod

De achtergrond van het bestuursverbod laat zien dat de reikwijdte ervan telkens verschillend is geweest. De mate waarin de commanditaire vennoot bij de vennootschap betrokken kon zijn, wisselde tussen louter het verbieden van extern handelen enerzijds en het zowel verbieden van extern als intern handelen anderzijds. Met name valt op dat hoewel onder de vigeur van de Ordonnance de Commerce de redactie van het bestuursverbod niet werd gewijzigd, de reikwijdte van de bepaling in de praktijk niettemin werd opgerekt.1 Kennelijk noopte de wijze waarop destijds met deze bijzondere rechtsvorm – de beperking van aansprakelijkheid was toen redelijk uniek – werd omgesprongen de autoriteiten tot een gewijzigde interpretatie. Die interpretatie beoogde paal en perk te stellen aan het misbruik van het voorrecht van beperkte aansprakelijkheid. De Fransen beoogden met het bestuursverbod te voorkomen dat bij derden de indruk zou ontstaan dat de commanditaire vennoot een onbeperkt aansprakelijke beherend vennoot is. Daarnaast wilde men voorkomen dat de CV kon worden gebruikt om onder bescherming van beperkte aansprakelijkheid roekeloos te handelen of lichtvaardig zaken te doen.2 Anders dan Tervoort zou ik niet willen aannemen dat toen Nederland vervolgens de Code de Commerce nagenoeg kopieerde en het bestuursverbod hier te lande werd geïntroduceerd, geen behoefte zou hebben gehad aan een dergelijk verbod, omdat het misbruik waartegen het verbod is gericht zich in Nederland niet heeft voorgedaan. Voor de invoering van de commanditaire vennootschap kende Nederland deze rechtsvorm niet. Een vergelijkbare rechtsvorm verbood de commanditaire vennoot om zich extern als vennoot te presenteren.3 Ik vind het geen vreemde gedachte om na praktische beproeving van een rechtsvorm een verbod over te nemen dat tijdens deze beproeving noodzakelijk is gebleken.4 Een concrete aanleiding is daarmee gegeven.

De voorkoming van roekeloos of lichtvaardig handelen, zagen wij bij de kapitaalvennootschappen eerder voorbijkomen als een belangrijke rechtvaardiging voor bestuurdersaansprakelijkheid in het algemeen5 en de uitbreiding van het bestuurdersbegrip tot (mede)beleidsbepalers in het bijzonder.6 Het bestuursverbod bij de commanditaire vennootschap kan als een vroege vorm van antimisbruikwetgeving worden getypeerd.7 Tijdens de parlementaire behandeling van de WBAwerd expliciet naar artikel 20 WvK verwezen en stelde de minister zich op het standpunt dat ‘een commanditaire vennoot die intern de touwtjes in handen heeft en zodoende een beslissende invloed op het gevoerde beleid heeft’ het bestuursverbod overtreedt. Het voorkomen van roekeloos of lichtvaardig handelen zou alleen kunnen worden bereikt als artikel 20 WvK zo wordt uitgelegd dat daaronder ook het intern bepalen of medebepalen van beleid als ware hij beherend vennoot zou worden verstaan.8 De minister erkende overigens wel dat voornamelijk de commanditaire vennoten vanwege hun financiële inbreng het beleid willen (mede)bepalen, maar dat zou de commanditaire vennoot dus een hoofdelijke aansprakelijkheid opleveren.9 Ten tijde van de invoering van de WBA en WBF leek er voor de wetgever in ieder geval geen discussie te bestaan over de reikwijdte van artikel 20 lid 2 WvK: het verrichten van beheersdaden door de commanditaire vennoot had dezelfde strekking als het bepalen of medebepalen van het beleid van een NV of BV als ware men bestuurder.

Thans kunnen twee stromingen worden onderscheiden met betrekking tot de reikwijdte van het bestuursverbod. Enerzijds is er de enge opvatting, waarbinnen men het standpunt inneemt dat het bestuursverbod is beperkt tot louter externe, zich naar buiten manifesterende (bestuurs-)handelingen. Daartegenover staat de ruime opvatting, waarbinnen het de commanditaire vennoot in het geheel verboden is om beheershandelingen te verrichten, ongeacht of deze zich slechts intern dan wel extern manifesteren.10 Deze ruime opvatting kent thans een zekere aftakking, die meer genuanceerd van aard is. Wij treffen deze eerst aan bij Maeijer, die tot het bestuursverbod in ieder geval extern handelen rekende, maar niet zo ver wilde gaan daar ook alle interne bemoeienis van de commanditaire vennoot onder te scharen. Het zou de commanditaire vennoot wel verboden zijn om (intern) een overheersende invloed te hebben op het naar buiten toe optreden van de CV. Het is de commanditaire vennoot zijns inziens, in meer algemene termen, verboden om zich te gedragen als ware hij beherend vennoot.11 In ieder geval laat deze genuanceerde leer enige ruimte voor de commanditaire vennoot om zich intern te manifesteren en zich tot op zekere hoogte met het beleid te bemoeien. Opmerkelijk is dat, hoewel de wetgever zich bij de hiervoor aangehaalde parlementaire behandeling van de WBA liet inspireren door Maeijer,12 door de minister ten stelligste wordt verkondigd dat een interne bemoeienis van de commanditaire vennoot in het geheel is uitgesloten.

Mijns inziens heeft de Hoge Raad inmiddels meer duidelijkheid verschaft over de reikwijdte van het bestuursverbod in zijn arrest Stichting Participanten Warmond/Lexence.13 In deze kwestie stond niet de overtreding van het bestuursverbod centraal, maar ging het om de beroepsaansprakelijkheid van de advocaat14 die een CV had geadviseerd. Op enig moment was er sprake van tegenstrijdigheid tussen enerzijds de belangen van de beherend vennoot en anderzijds de belangen van de commanditaire vennoten. De advocaat, die optrad namens de CV, heeft miskend dat hij zich diende te richten op het belang van de CV en dat dit bestond uit het gezamenlijk belang van de vennoten, waaronder dus ook de belangen van de commanditaire vennoten. Tot deze omschrijving van het belang van de CV komt de Hoge Raad nadat hij eerst enkele algemene uitgangspunten heeft geformuleerd. In r.o. 3.5.3. overweegt hij:

“Op grond van art. 20 lid 2 WvK mag een commanditaire vennoot geen daden van beheer verrichten en niet in de zaken van de vennootschap werkzaam zijn (…). Deze verboden staan niet eraan in de weg dat de vennootschapsovereenkomst de commanditaire vennoten bepaalde zeggenschapsrechten toekent. [onderstreping JN]”

Die overweging kan niet anders worden begrepen dan dat de Hoge Raad enige mate van interne beleidsbeïnvloeding toestaat. Let wel, er wordt niet gesproken van medezeggenschap maar het mijns inziens ruimere zeggenschap. Tot het geven van een oordeel ter zake werd hij duidelijk uitgenodigd, nu in de cassatiemiddelen expliciet werd betoogd dat de commanditaire vennoot, in het arrest wordt de term participant gebezigd, (mede)zeggenschap kan uitoefenen binnen de vennootschap, zolang hij zich beweegt binnen de grenzen van het bestuursverbod.15 Het hof had namelijk bij zijn beoordeling betrokken dat ‘de – zelfverkozen – rechtsverhouding tussen de stille vennoten en de CV zich kenmerkt door het volledig ontbreken van zeggenschap van de participanten.’16 De vennootschapsovereenkomst in casu bood de commanditaire vennoten onder meer de mogelijkheid om zeggenschap uit te oefenen binnen de vennootschapsvergadering, waarin zij gezamenlijk meer stemmen (!) hadden dan de beherend vennoot, en de instelling van een Raad van Advies die uit drie van de commanditaire vennoten bestond, welke raad fungeerde als klankbord bij het nemen van belangrijke besluiten en regelmatig op de hoogte moest worden gesteld van de voortgang van de investering. De cassatiemiddelen nodigden ook A-G Timmerman uit om enkele algemene opmerkingen over de CV te maken. Hij schrijft onder meer ‘De commanditaire vennoot heeft dus een bijzondere positie, maar is wel een volwaardig partner in het samenwerkingsverband. (…) Het bestuursverbod van art. 20 lid 3 WvK [bedoeld is lid 2, JN] staat er mijns inziens niet aan in de weg dat de commanditaire vennoot intern invloed uitoefent op de koers van de vennootschap.’17 En verderop: ‘Overigens zijn de commanditaire vennoten niet “slechts geldschieters”, althans niet (…) in die zin dat zij intern in het geheel geen zeggenschap zouden kunnen uitoefenen.’18 Daarbij verwijst de A-G naar Assink, die een ogenschijnlijke ruimere opvatting heeft over de mate van zeggenschap als hij schrijft dat de ‘commanditair overigens meer dan de positie van geldschieter in[neemt], onder meer nu hij zich binnen de CV – waaronder besluitvorming – met het feitelijk beheer [cursivering JN] kan bezighouden en daarbij zeggenschap kan uitoefenen.’19

Mijns inziens valt met deze uitspraak van de Hoge Raad het doek voor de hierboven beschreven ruime opvatting. De zorgvuldige, voorzichtige woordkeuze van de Hoge Raad wekt tegelijkertijd de indruk dat ook de enge opvatting niet langer houdbaar is. Er wordt immers ruimte gelaten – de Hoge Raad heeft het over bepaalde zeggenschapsrechten, die in de vennootschapsovereenkomst zijn toegekend20 – om te concluderen dat de mate van interne beleidsbeïnvloeding is begrensd, zodat de beperking van het bestuursverbod tot louter extern handelen evenmin juist zou zijn. Kortom, onder de reikwijdte van artikel 20 lid 2 WvK vallen zowel zich extern manifesterende handelingen van de commanditaire vennoot, waaronder enig handelen krachtens volmacht, als bepaalde interne beleidsbemoeienissen. Onduidelijk blijft dan evenwel in hoeverre de commanditaire vennoot zich binnen de interne verhouding moet onthouden van deze bemoeienis.

De rechtspraak kan ons bij de beantwoording van die vraag niet echt ter wille zijn. In de schaarse rechtspraak over de overtreding van het bestuursverbod komen beslissingen waarin de interne beleidsbeïnvloeding aan de orde kwam niet voor.21 Op zichzelf is dat ook niet verwonderlijk: het gros van de schuldeisers zal geen zicht hebben op hetgeen zich binnen de vennootschap afspeelt, laat staan de (aard van de) betrokkenheid daarbij van de verschillende vennoten. Zouden wij de hiervoor beschreven genuanceerde opvatting volgen dan dient sprake te zijn van een commanditaire vennoot die zich heeft gedragen als ware hij beherend vennoot. Een parallel met de WBA en WBF is hierin duidelijk zichtbaar. Problematisch ter zake de interne beleidsbeïnvloeding blijft evenwel de bewijslast voor de schuldeiser. Men bedenke dat deze aansprakelijkheidsgrondslag wezenlijk verschilt van de antimisbruikwetgeving uit de jaren 80. Zowel de curator als de Ontvanger (en in mindere mate het bedrijfstakpensioenfonds) zijn in de gelegenheid om uitgebreid onderzoek te doen naar de gang van zaken binnen de vennootschap. Zij hebben ieder vergaande bevoegdheden en mogelijkheden om stukken in te zien, betrokkenen te horen en anderszins inzicht te verkrijgen in hetgeen zich intern heeft afgespeeld. Zelfs met die middelen lukt het hen veelal niet het vereiste feitelijke bewijs voor interne beleidsbeïnvloeding aan te leveren.22 Voor Van Mourik is deze bewijsproblematiek zelfs aanleiding om te concluderen dat het bestuursverbod is beperkt tot zich extern manifesterende handelingen.23

Curator Hartogs van de commanditaire vennootschap ACS Collection Cars CV (ACS) was van mening dat De Veste Investment BV als commanditaire vennoot het bestuursverbod had overtreden, onder meer door het verrichten van interne handelingen. Zijn opgedane inzichten legde hij voor aan de Arnhemse rechtbank.24

De interne25 handelingen die de curator naar voren bracht, waren dat de commanditaire vennoot zich had beziggehouden met het feitelijke beleid en bestuur van ACS, (beleids-)adviezen had gegeven en frequent op het bedrijf van ASC aanwezig was geweest en daarbij had geïnformeerd naar (de bedrijfsvoering van) ACS. Dienaangaande oordeelt de rechtbank dat deze gedragingen pas als daden van beheer kunnen worden aangemerkt wanneer die ertoe leiden dat er voor de beherend venno(o)t(en) geen ruimte meer blijft voor het bepalen van het beleid van de vennootschap. Volgens de rechtbank kunnen voornoemde handelingen niet als zodanig worden aangemerkt, waarbij wellicht van belang is geweest dat de curator deze handelingen niet nader had geconcretiseerd. Toch kunnen de omstandigheden van het geval evenzeer aanleiding geven om degene die binnen de CV aan de touwtjes trekt aansprakelijk te houden. De Rechtbank Noord-Nederland achtte op die manier de ‘feitelijk en enig beleidsbepaler’ van een CV, die noch beherend noch commanditair vennoot was, op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk.26 Met Blanco Fernández ben ik van mening dat intern handelen in de vorm van beleidsbepaling de belangen van schuldeisers evenzeer kan raken als extern handelen. Bewijsperikelen zijn wat mij betreft dan ook geen reden om intern handelen niet tot de reikwijdte van het bestuursverbod te rekenen.27

Gelet op de positie van de commanditaire vennoot als volwaardig lid van de associatie, kan hem mijns inziens enige interne bemoeienis niet worden ontzegd.28 De vraag of het bestuursverbod is overtreden dient te worden beantwoord met inachtneming van de belangen die het verbod beoogt te beschermen. Wij weten dat het erom gaat te voorkomen dat de commanditaire vennoot deelneemt aan het handelsverkeer als ware hij beherend en vennoot en derden in verwarring worden gebracht over diens hoedanigheid.29 Daarmee ligt onmiddellijk een sterke focus bij de zich extern manifesterende handelingen van de commanditaire vennoot – de deelname aan het rechtsverkeer als ware hij beherend vennoot – zoals ook blijkt uit een vonnis van de Rechtbank Rotterdam.30 Eenzelfde benadering is terug te zien bij het Hof Den Haag dat, na verwijzing door de Hoge Raad, uitspraak deed in de kwestie Distriport.31 Voor zijn beoordeling neemt het hof eveneens het zojuist aangehaalde Katterug-arrest tot uitgangspunt.32 Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of de commanditaire vennoten beheersdaden hebben verricht. Alle expliciet genoemde beheersdaden hebben een extern karakter.33 Het hof heeft het verder nog over ‘andere beheersdaden’, die eerst na verwijzing zijn aangevoerd. Helaas blijkt niet uit het arrest om welke beheersdaden het hier gaat, maar het lijkt erop dat ook deze zich extern manifesteerden.34 Duidelijk is in ieder geval dat het hof in de gestelde handelingen geen aanleiding ziet om tot aansprakelijkheid van de commanditaire vennoten te concluderen. Aan beantwoording van de vraag of de desbetreffende handelingen als beheershandelingen moeten worden aangemerkt, komt het hof niet toe. Voor het hof stond namelijk vast dat de provincie Noord-Holland, die de commanditaire vennoten aansprakelijk stelde, op de hoogte was of behoorde te zijn van de hoedanigheid van de commanditaire vennoten. Indachtig het Katterug-arrest, waarin de Hoge Raad onder meer oordeelde dat bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre plaats is voor de sanctie van artikel 21 WvK, mede van belang kan zijn of de wederpartij van de hoedanigheid van de commanditaire vennoot op de hoogte was of behoorde te zijn, oordeelt het hof dat bij de provincie redelijkerwijs geen onjuiste indruk over de hoedanigheid van de commanditaire vennoten kon hebben bestaan. Ook vorenbedoelde ‘andere beheersdaden’ hebben de provincie volgens het hof dan ook niet in verwarring kunnen brengen voor wat betreft de mate waarin de vennoten aansprakelijk waren voor vennootschapsschulden. Het hof acht toepassing van artikel 21 WvK daarom in het geheel niet gerechtvaardigd.

Wellicht hebben de rechtbank en het hof zich laten inspireren door de conclusie van A-G Keus bij het Distriport-arrest. Hij leidt uit het Katterug-arrest af dat een commanditair vennoot (reeds) misbruik maakt van het rechtsgevolg dat is verbonden aan zijn hoedanigheid als hij ten name van de CV aan het handelsverkeer deelneemt als ware hij beherend vennoot.35 Hieruit kan de indruk ontstaan dat óók interne beleidsbemoeienissen zich op enigerlei wijze extern zouden moeten manifesteren, al dan niet in combinatie met de omstandigheid dat de commanditaire vennoot verwarring heeft gezaaid over zijn hoedanigheid. Dat is volgens mij een juiste benadering. Tot de beleidsbemoeienissen die zich daadwerkelijk uitsluitend intern manifesteren, acht ik de commanditaire vennoot als volwaardig lid van de associatie bevoegd zonder dat hij aansprakelijkheid heeft te vrezen.36 Interne bemoeienissen van de commanditaire vennoot zouden slechts met aansprakelijkheid gelijk een beherend vennoot moeten worden bedreigd, indien dat intern handelen zich extern manifesteert. Dat vereist mijns inziens een actief optreden van de commanditaire vennoot, ofwel doordat hij zelf extern handelt naar aanleiding van een interne beslissing, ofwel doordat hij de beherende vennoten feitelijk aanstuurt tot de uitvoering daarvan. De crux zit hem dan wat mij betreft in de beleidsvrijheid die de beherende vennoten wordt gelaten en door hen ook wordt benut. Als zij zich volledig laten leiden of feitelijk moeten laten leiden door de commanditaire vennoot, dan is het eigenlijk de commanditaire vennoot die handelt doch met tussenkomst van de beherende vennoten.37 Zolang het bestuursverbod (tevens) moet worden beschouwd als een antimisbruikbepaling en roekeloos handelen onder bescherming van beperkte aansprakelijkheid tracht tegen te gaan door (de dreiging van) aansprakelijkheid,38 zal ook een dergelijk, overheersend intern handelen tot het bestuursverbod moeten worden gerekend teneinde volledig effectief te zijn.39

Ten slotte acht ik het toekennen van een instructierecht aan de commanditaire vennoot met het voorgaande niet in strijd. Mijns inziens kan in de vennootschapsovereenkomst een dergelijk recht aan de commanditaire vennoot worden toegekend; het consensuele karakter van de commanditaire vennootschap maakt dat het partijen vrijstaat om hun onderlinge verhouding zodanig te regelen. Dat levert geen strijd op met de affectio societas.40 Zulks strookt ook met de reeds aanvaarde mogelijkheid om aan de commanditaire vennoot het recht toe te kennen beherende vennoten uit die functie te ontslaan. Uit hoofdstuk 3 weten we dat daarmee een feitelijke instructiemacht bestaat.41 Iets anders is dat aan de commanditaire vennoot een bindend instructierecht wordt toekend. Hoewel ik dat niet per definitie in strijd acht met het bestuursverbod, zou ik menen dat het instructierecht nooit zover kan gaan dat aan de beherende vennoten alle beleidsvrijheid wordt ontnomen. Hier kan een parallel met artikel 2:239 lid 4 BW worden getrokken, waar de uiteindelijke beslissing tot uitvoering van een instructie aan het bestuur is overgelaten doordat het voorafgaand aan die uitvoering zal moeten besluiten of er strijdigheid met het vennootschappelijk belang bestaat.42 Bescherming van de beherende vennoten kan worden gevonden in het bedingen van een vrijwaring, terwijl bescherming van schuldeisers van de vennootschap kan worden geboden door instructies slechts toe te staan voor zover deze niet tot benadeling van schuldeisers leidt. Een vergelijkbare zinssnede als opgenomen in artikel 2:216 BW, in de zin dat instructies niet behoeven te worden opgevolgd indien de vennoten redelijkerwijs kunnen voorzien of behoren te voorzien dat de vennootschap na uitvoering van de instructie niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, kan daarin bijvoorbeeld voorzien. Door het laatste woord aan de beherende vennoten te laten en als zodanig bij hen de beleidsvrijheid te alloceren, meen ik dat van een beslissende invloed van de commanditaire vennoot, althans dat de beherende vennoten tot marionetten zouden verworden, geen sprake is.