10.2.5.1 Nederlandse wettekst versus Richtlijn

Bij bestudering van de fusie en splitsingsvormen krijg ik de indruk dat de voorwaarden voor toepassing en de reikwijdte van de faciliteiten altijd het middelpunt van discussie zijn geweest. De door de lidstaten bereikte overeenstemming over de Fusierichtlijn bracht daar geen verandering in. Hoewel de Richtlijn in beginsel ziet op grensoverschrijdende fusies en splitsingen maakt Nederland geen onderscheid (meer) tussen zuiver nationale en grensoverschrijdende EU fusies en splitsingen.1 Dit betekent dat de Nederlandse faciliteiten dienen te voldoen aan de voorschriften uit en de uitleg van de Fusierichtlijn. Een terugkerend discussiepunt is of de Nederlandse wettekst wel richtlijnconform is (vergelijk de fiscaal-juridische toets uit mijn toetsingskader). Een discussie die mijns inziens grotendeels wordt veroorzaakt door de Nederlandse wetgever, omdat deze weigert om de letterlijke richtlijntekst over te nemen en een net iets afwijkende eigen tekst heeft bedacht. De vraag of de nationale wettelijke regelingen rondom de fusie- en splitsingsfaciliteiten wel in overeenstemming zijn met de (tekst van de) Fusierichtlijn is in de literatuur meermaals bediscussieerd. Hieronder ga ik in op een tweetal discussies, namelijk het richtlijnbegrip “tak van bedrijvigheid’’ en de Nederlandse vertaling “(zelfstandig onderdeel van de) onderneming’’ en vervolgens op de antimisbruikbepaling in de Richtlijn en hoe deze in de Nederlandse wet is vertaald.