5.5.2 Toerekening bij onrechtmatige wetgeving

In het kader van de toerekening van onrechtmatige wetgeving is het arrest Staat/Van Gelder nog steeds het standaardarrest.1 Sedert Staat/Van Gelder geldt dat een orgaan van de overheid onrechtmatig handelt in de zin van artikel 6:162 BW door het uitvaardigen en handhaven van lagere regelgeving die in strijd is met hogere regelgeving en om die reden onverbindend is. Het arrest Staat/Van Gelder bevat ook een strenge regel voor de toerekening van een dergelijke onrechtmatige daad aan het overheidsorgaan, en wel krachtens schuld. Een dergelijke onrechtmatige daad kan in beginsel aan het betreffende overheidsorgaan worden toegerekend.2 De reikwijdte van deze regel was recent onderwerp van discussie in het Vakantiedagen-arrest.3 Hierin werd de Staat verweten onrechtmatig te hebben gehandeld door een bepaling uit een Europese richtlijn niet binnen de daarvoor geldende termijn (correct) te implementeren.4 De Hoge Raad stelt in het Vakantiedagen-arrest vast dat er onvoldoende grond bestaat om de regel van het arrest Staat/Van Gelder niet toe te passen ingeval wetgeving in formele zin strijdt met rechtstreeks werkend internationaal recht of met de verplichting tot implementatie van een Europese richtlijn. Het lag volgens de Hoge Raad op de weg van de Staat om de feiten en omstandigheden te stellen die in het voorliggende geval een uitzondering op die regel rechtvaardigen. De toerekening van een dergelijke onrechtmatige daad is dus (ook hier) in beginsel gegeven,5 zoals bij het nemen van een besluit in strijd met de wet, behoudens uitzonderingen.6 Dergelijke uitzonderingen zijn ook hier bijna nooit aan de orde. Dit blijkt uit de volgende overweging van de Hoge Raad in het Vakantiedagen-arrest:

Mijns inziens moet aan deze overweging – die ambigu is9 – een restrictieve uitleg worden gegeven, nu het gaat om een uitzonderingssituatie. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, houd ik het ervoor dat de Hoge Raad slechts heeft willen zeggen dat geen uitzondering op het semi-automatisme van toerekening kan worden aangenomen indien er rechtspraak beschikbaar is die de mogelijkheid openlaat dat de implementatie van de desbetreffende richtlijn in de nationale rechtsorde incorrect was.10 Het gaat mij te ver om uit deze overweging af te leiden dat er reeds ruimte is voor een uitzondering indien de overheid geen rekening behoefde te houden met de latere uitleg van een richtlijnbepaling door de rechter.11 Tegen een dergelijke a contrario uitleg pleit namelijk dat een vergelijkbare redenering van de hand is gewezen in het besluitenaansprakelijkheidsrecht, zoals blijkt uit het hiervoor besproken arrest inzake Staat/Hoffmann La Roche (zie paragraaf 5.5.1).12 In algemene zin moet mijns inziens op grond van het Vakantiedagen-arrest worden aangenomen dat bij beschikbaarheid van rechtspraak die aanleiding geeft – dan wel redelijkerwijs zou moeten geven – tot twijfel aan de rechtmatigheid van de wet, reeds daarom geen plaats is voor het aannemen van een uitzondering op de regel van beginseltoerekening. Hiermee is uiteraard niet gezegd dat bij afwezigheid van twijfel scheppende rechtspraak, reeds daarom wél een uitzondering zou moeten worden aangenomen.