5.4.1.4 De effectiviteit van art. 5:25k bis jo. art. 5:25ka lid 1 sub d Wft

Het moment waarop het volledige economische belang vermeld moet worden, is het moment van indiening van het verzoek. Tussen dat moment en de dag van de algemene vergadering kan een lange periode verstrijken. De indiener van het verzoek hoeft in de tussentijd niet steeds het voor de indiening van een agenderingsverzoek gestelde kapitaalcriterium te halen. Er geldt zoals gezegd geen Haltepflicht (par. 5.2.2.4). Evengoed als dat de indiener zijn volledige belang aanstonds na de indiening mag vervreemden, mag hij de samenstelling van zijn belang veranderen. Het is dus mogelijk dat de indiener ten tijde van de indiening van het verzoek een grotere longpositie dan shortpositie in de vennootschap heeft (en dat meldt), terwijl op de dag van de vergadering zijn shortpositie groter is dan zijn longpositie.

Een mutatie in het economische belang van de indiener wordt op de registratiedatum ook niet volledig kenbaar. Op die datum wordt slechts bepaald wie stem- of vergadergerechtigd is (zie art. 2:119 lid 1 en lid 2 BW (jo art. 5:25ka lid 2 Wft)). Een financieel instrument dat een shortpositie vertegenwoordigt, geeft recht op stem- noch vergaderrecht. De houder ervan wordt dus niet geregistreerd. Omdat de samenstelling van het economische belang van de indiener na de indiening van het verzoek (ingrijpend) kan wijzigen, bestaat het risico dat de vennootschap slechts beperkt inzicht krijgt in de economische drijfveren van de indiener van het agenderingsverzoek. De verkregen informatie is een momentopname op basis waarvan het lastig is in te schatten wat de ware intenties van de indiener zijn. Om dezelfde reden (de verkregen informatie is een momentopname) is voor de vennootschap geenszins duidelijk in hoeverre daadwerkelijk sprake zal zijn van empty voting. Voorts valt te betwijfelen of art. 5:25ka lid 1 sub d Wft ertoe leidt dat medeaandeelhouders beter in staat zijn zich een oordeel te vormen over het agendapunt en de moverende redenen en intenties van de indiener. Art. 5:25ka lid 1 sub d Wft verplicht de vennootschap (onder meer) de op basis van art. 5:25k bis Wft verkregen informatie uiterlijk op de tweeënveertigste dag voor de dag van de vergadering op de website van de vennootschap te plaatsen. De informatie die de vennootschap van de indiener verkreeg over diens economische belang kan dan echter al verouderd zijn, nu deze informatie betrekking heeft op het moment van indiening van het verzoek. Ik twijfel aldus of art. 5:25k bis Wft jo art. 5:25ka lid 1 sub d Wft beantwoordt aan het doel dat Van Hijum c.s. met de regeling voor ogen stond.

Overigens wordt het zojuist geschetste ‘transparantievacuüm’ dat ontstaat tussen het moment van indiening van het agenderingsverzoek en de dag van de vergadering mijns inziens deels ondervangen door art. 5:38 Wft. Op grond van dat artikel moet de indiener van het agenderingsverzoek (ook) in de periode tot aan de vergadering er bij AFM melding van maken als zijn long- en/of shortpositie een van de in art. 5:38 lid 4 Wft genoemde drempelwaarden over- of onderschrijdt. Uit die meldingen kunnen evengoed aan het agenderingsverzoek ten grondslag liggende bedoelingen en intenties worden afgeleid.