4.8 Collegiale verantwoordelijkheid als rechtvaardiging voor hoofdelijke aansprakelijkheid

Wat betreft het bestuur van een rechtspersoon is het uitgangspunt in Nederland en Curaçao collegiale besluitvorming1 en daaraan gekoppeld hoofdelijke aansprakelijkheid (art. 2:9 BW en art. 2:14 BWC).2 De leden van het meerhoofdige statutaire bestuur dragen derhalve een gezamenlijke verantwoordelijkheid en de in dat verband geldende wettelijke norm van behoorlijke taakvervulling is tot hen gericht. Het collegialiteitsbeginsel houdt in termen van aansprakelijkheid in dat een wettelijk vermoeden van schuld van het gehele bestuur wordt gecreëerd, met daaraan gekoppeld disculpatiemogelijkheden voor individuele bestuurders. Collegialiteit veronderstelt (een zekere mate van) gelijkwaardigheid, onderling respect en de wil om samen te werken. Het collegialiteitsbeginsel kan worden beschouwd als een rechtvaardiging voor de tot uitgangspunt genomen hoofdelijkheid. Samen uit, samen thuis!

Het uitgangspunt van collegiale besluitvorming ziet op het orgaan bestuur en is alleen relevant als daarvan meerdere personen deel uitmaken. Het beginsel veronderstelt collegialiteit, in die zin, dat elke bestuurder aan de discussie en de besluitvorming moet kunnen deelnemen in een positie van gelijkwaardigheid ten opzichte van de andere formele bestuurders. Je zou kunnen zeggen dat een meerhoofdig bestuur als een team dient te functioneren. Dat laat onverlet dat er bijvoorbeeld een taakverdeling mogelijk is en dat in de praktijk bij sommige rechtspersonen de bestuurstaak in feite door maar een deel van het bestuur wordt uitgeoefend. Ik heb naar dat laatste geen onderzoek gedaan, maar uit de rechtspraak zijn allerlei gevallen bekend waarin het bestuur niet als collectief functioneerde, waaronder dat van een bestuurder die zich op het standpunt stelde dat hij ‘slechts’ op papier bestuurder zou zijn en ook niet geschikt zou zijn voor de functie van penningmeester.3

Als twee personen (dat zouden quasi-bestuurders kunnen zijn) onrechtmatig handelen jegens de rechtspersoon dan is het uitgangspunt dat het doen en laten van elk van hen individueel wordt beoordeeld en er geen sprake is van hoofdelijkheid (par. 2.6.4). Hoofdelijke aansprakelijkheid is mogelijk als het veroorzaken van de schade aan twee of meer personen kan worden toegerekend (zij daaraan dus schuld hebben).4 De mate van schuld is onderwerp van discussie in de onderlinge (regres-)verhouding, maar niet in relatie tot degene die de schade heeft geleden. Dit alles volgt uit het gemene aansprakelijkheidsrecht.

Quasi-bestuurders kunnen, indien de rechtspersoon failliet is verklaard en sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, tezamen met de formele bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in de boedel. Deze hoofdelijkheid kan alle categorieën quasi-bestuurders treffen. De persoon die geen formele bestuurder is, maar wel (mede) het beleid heeft bepaald als ware hij bestuurder, is immers op grond van de wet hoofdelijk aansprakelijk (art. 2:138/248 lid 7 juncto lid 1 BW; art. 2:16 lid 9 juncto lid 1 BWC).

Dat een bestuurder met succes aansprakelijk kan worden gehouden zonder dat hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is een vorm van risicoaansprakelijkheid. Die vorm van aansprakelijkheid hangt samen met het uitgangspunt dat besturen een collegiale aangelegenheid is en bestuurders daarvoor collectief verantwoordelijkheid dragen. Dat in het geval van een faillissement van een rechtspersoon voor deze aansprakelijkheidsvariant is gekozen hangt (mijns inziens) samen met het feit dat een faillissement niet zomaar een gebeurtenis is, maar een ernstige gebeurtenis, die doorgaans voor veel betrokken partijen ernstige (financiële) gevolgen heeft. De gedachte daarbij is kennelijk dat individuele bestuurders niet te makkelijk aan hun eigen (mede)verantwoordelijkheid moeten kunnen ontsnappen. De bestuurder behoort tot het orgaan dat zeggenschap heeft over de rechtspersoon en hij moet in zekere zin instaan voor zijn medebestuurders. Hij behoort toezicht op zijn medebestuurders uit te oefenen en maatregelen te treffen als zij (ernstig) tekortschieten in hun taak. Gaat de rechtspersoon failliet dan zal de bestuurder daarom het nodige moeten aanvoeren en aannemelijk maken wil hij zich met succes kunnen disculperen.

De vraag is of het beginsel van collegialiteit ook kan dienen als rechtvaardiging voor de hoofdelijke aansprakelijkheid van quasi-bestuurders in het geval dat de rechtspersoon failliet is verklaard en sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Het uitgangspunt van collegiale besluitvorming geldt voor de feitelijke bestuurder te goeder trouw aan wiens benoeming gebreken kleven zonder dat iemand zich daarvan op dat moment bewust is. Hij verkeert, net als de anderen, in de veronderstelling dat hij rechtsgeldig tot bestuurder is benoemd. Er is dan ook geen reden dit uitgangspunt niet op hem van toepassing te laten zijn; hij zal dit uitgangspunt ook als wezenlijk element van zijn bestuurstaak beschouwen.

Gaat het om een feitelijke bestuurder die handelt op basis van zaakwaarneming dan zal hij in veel gevallen alleen handelen, maar zaakwaarneming door twee of meer personen is zeker niet uitgesloten. Daarbij kan sprake zijn van een taakverdeling. Indien twee of meer personen het bestuur van een rechtspersoon tezamen waarnemen zou ik het collegialiteitsbeginsel van toepassing willen achten. Dat sluit ook het beste aan bij het wettelijke voorschrift voor formele bestuurders.5 Van degenen die als zaakwaarnemer het bestuur van een rechtspersoon gezamenlijk op zich nemen mag een wijze van functioneren worden verwacht die is gebaseerd op gelijkwaardigheid, onderling respect en de wil om samen te werken. Collegialiteit, in de zin van gezamenlijke verantwoordelijkheid, is voor de organen bestuur en toezicht de norm,6 en waarom zou die norm niet gelden als in dat bestuur door twee of meer personen wordt waargenomen? Bij dit uitgangspunt past dat zij in het geval de rechtspersoon failleert hoofdelijk aansprakelijk zijn indien zij hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

De feitelijke bestuurder niet te goeder trouw (degene die de bestuursautonomie van het formele bestuur bewust negeert) gedraagt zich per definitie niet collegiaal. Uit zijn handelen volgt immers dat hij het formele bestuur negeert of terzijde schuift. Gelijkwaardigheid, onderling respect en de wil om samen te werken ontbreken. Desondanks is hij in het geval van faillissement van de rechtspersoon met de formele bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de baten kunnen worden voldaan. Dit volgt uit de wet. Maar zijn handelwijze kan tegelijkertijd worden gezien als een schending van de norm dat het besturen van een rechtspersoon een collectieve verantwoordelijkheid behoort te zijn. Deze normschending rechtvaardigt hoofdelijke aansprakelijkheid.

De feitelijke schaduwbestuurder neemt (in juridische zin) niet deel aan de besluitvorming van het formele bestuur, maar oefent daarop wel wezenlijke invloed uit. Het kan hier bijvoorbeeld gaan om een aandeelhouder die op dwingende wijze zijn wil aan het bestuur oplegt, terwijl het bestuur hieraan geen weerstand kan bieden noch anderszins zijn eigen verantwoordelijkheid neemt. De collegialiteit ontbreekt hier per definitie. Hier geldt wat inzake de feitelijke bestuurder niet te goeder trouw is opgemerkt.

De formele schaduwbestuurder neemt (in juridische zin) evenmin deel aan de besluitvorming van het formele bestuur, maar oefent daarop wel wezenlijke invloed uit. Voor het formele bestuur geldt het uitgangspunt van collegiale besluitvorming. Gaat het om een formele schaduwbestuurder niet te goeder trouw, denk bijvoorbeeld aan degene die een katvanger als formele bestuurder heeft aangesteld, dan zou op zich sprake kunnen zijn van collegiale besluitvorming, maar dan gericht op criminele activiteiten. Hoe dit ook zij, de afspraken die zij onderling hebben gemaakt over de uitoefening van de bestuurstaak zijn onzedelijk van aard. De collegialiteit zou ook kunnen ontbreken, en zal veelal ook ontbreken als mag worden aangenomen dat de katvangers hetzij niet al te snugger zijn dan wel gedwongen worden (of zich gedwongen voelen) deze rol op zich te nemen.7 Aangezien zij gezamenlijk (collectief) verantwoordelijk zijn voor het beleid, zijn zij hoofdelijk aansprakelijk. De katvanger (de formele bestuurder) en de formele schaduwbestuurder (niet te goeder trouw) zullen overigens op grond van het leerstuk groepsaansprakelijkheid (art. 6:166 BW) in de regel hoofdelijk aansprakelijk zijn.

Maar hoe zit het met de formele schaduwbestuurder te goeder trouw? Denk aan de principaal die afspraken met de trustbestuurder heeft gemaakt. Het gaat hier in de kern om een normale cliënt-dienstverlener relatie, waarbij in de regel sprake zal zijn van onderling respect en de wil om (tegen betaling) samen te werken. Als contractuele afspraken worden gemaakt over de wijze waarop invulling aan de bestuursfunctie wordt gegeven, zal in zoverre sprake zijn van gelijkwaardigheid. Ik zou dan ook willen aannemen dat het collegialiteitsbeginsel van toepassing is, en daarin een rechtvaardiging kan worden gevonden voor het feit dat de gezamenlijke verantwoordelijkheid in het geval van faillissement leidt tot hoofdelijke aansprakelijkheid. Als twee personen gezamenlijk verantwoordelijkheid zijn voor naleving van de gedrags­norm (dat behoorlijk moet worden bestuurd) dan dragen zij ook gezamenlijk de gevolgen van de schending daarvan (los van eventuele mogelijkheden tot disculpatie).

De titulaire quasi-bestuurder functioneert onder verantwoordelijkheid van het formele bestuur en neemt formeel niet deel aan de besluitvorming binnen het bestuur. Uiteraard is niet uitgesloten dat hij aan de beraadslagingen van het bestuur deelneemt, maar zelfs als hij zou meestemmen, heeft zijn stem niet te gelden als een stem van een formele bestuurder. Hij oefent echter zijn taak zodanig uit dat hij het beleid van de rechtspersoon in belangrijke mate (mede) bepaalt. Het formele bestuur en de titulaire quasi-bestuurder dragen daarvoor gezamenlijk de verantwoordelijkheid. De aard van de verhouding brengt mee dat collegialiteit daarbij het uitgangspunt is. De schending van de norm om behoorlijk te besturen leidt bij faillissement dan ook tot hoofdelijke aansprakelijkheid. Schending van die norm jegens een derde leidt enkel tot persoonlijke aansprakelijkheid. Dat ligt immers besloten in de wijze waarop het leerstuk onrechtmatige daad wordt toegepast.

In het geval van een ExCo zouden de leden die geen deel uitmaken van het formele bestuur, wel als (mede)beleidsbepalers kunnen functioneren en dus als quasi-bestuurders worden aangemerkt. In een zodanig georganiseerd ExCo bepalen beide soorten leden gezamenlijk de uitkomst van de besluitvorming.8 Gesteld kan zelfs worden dat het doel van een dergelijk ExCo collegialiteit en een gezamenlijke verantwoordelijkheid veronderstelt. De gezamenlijke verantwoordelijkheid voor het beleid is een rechtvaardiging voor de hoofdelijke aansprakelijkheid van de quasi-bestuurders als de rechtspersoon failliet gaat. Zie nader par. 5.2.

Voor formele bestuurders geldt dus dat de collegiale verantwoordelijkheid (intern, dus jegens de rechtspersoon) in beginsel hoofdelijke aansprakelijkheid meebrengt (art. 2:9 lid 2 BW; art. 2:14 lid 4 BWC). Die hoofdelijke aansprakelijkheid is – mijns inziens om dezelfde reden – ook aan de orde als de rechtspersoon failliet is verklaard (art. 2:138/248 lid 1 BW; art. 2:16 lid 1 BWC). Dat laatste geldt – wederom: om dezelfde reden – ook voor alle categorieën quasi-bestuurders. In alle gevallen kan het collegialiteitsbeginsel dienen als rechtvaardiging voor de hoofdelijke aansprakelijkheid. Gaat het om aansprakelijkheid van een formele bestuurder of quasi-bestuurder jegens een derde dan speelt het collegialiteitsbeginsel geen rol en is, in beginsel, evenmin sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid.9

In mijn benadering geldt het collegialiteitsbeginsel voor het besturen van een rechtspersoon en niet enkel voor het orgaan bestuur waarvan alleen formele bestuurders deel uitmaken. Daarbij maakt het dus niet uit of de betrokken persoon in overeenstemming met de wet en de statuten rechtsgeldig tot statutaire bestuurder is benoemd. Die vereiste collegialiteit geldt vanzelfsprekend binnen het orgaan bestuur, maar het uitgangspunt dient in mijn benadering ook door quasi-bestuurders in acht te worden genomen. Van het formele bestuur kan uiteraard geen collegialiteit worden gevergd jegens personen die eigenmachtig de bestuursautonomie aantasten. Maar in relatie tot formele schaduwbestuurders te goeder trouw (denk aan principaal in relatie tot de trustbestuurder) zou het bestuur dat beginsel wel behoren na te leven: door de gemaakte afspraken hebben zij het besturen van de rechtspersoon immers tot een gezamenlijke verantwoordelijkheid gemaakt.