II.4.3.2.2 Betrekkelijkheid van de hoofdregel

Zoals hierboven reeds werd aangegeven, houdt ex nunc- heroverweging in dat het bestuursorgaan in bezwaar een besluit neemt met inachtneming van de op dat moment bestaande recht, feiten en omstandigheden. Verheij maakt daarbij de kanttekening dat de ex nunc-beoordeling de ten tijde van bezwaar de voor de besluitvorming relevante feiten, beleid en recht betreft.1 Daarmee wil hij aangeven dat bezien dient te worden welke feiten of omstandigheden van belang zijn voor de besluitvorming en dat deze vraag duidelijk onderscheiden dient te worden van de vraag tot welk tijdstip in de procedure daarop een beroep mag worden gedaan. Bezien moet worden welk tijdstip relevant is voor de beoordeling van de feiten, beleid en recht.2 Ook merkt hij op dat het uitgangspunt dat het bestuur rekening dient te houden met feiten en omstandigheden die zich na het besluit in primo hebben voorgedaan slechts geldt, indien voor het primaire besluit het tijdstip van de besluitvorming beslissend was; alleen in dat geval is ook voor het besluit op bezwaar het tijdstip van besluitvorming beslissend en kan het bestuur daadwerkelijk ex nunc beslissen.3 De hoofdregel om het relevante tijdstip in bezwaar te bepalen — aldus Verheij — is dat hetzelfde criterium geldt voor de bezwaarfase als voor het primaire besluit.4 Er kan in bezwaar in beginsel slechts ex nunc beslist worden, indien in primo ook het tijdstip van het nemen van het besluit bepalend is. De bevoegdheid van het bestuur om in bezwaar een besluit te nemen, vormt derhalve een soort van 'afgeleide' bevoegdheid. De bevoegdheid en de begrenzing van de werkzaamheid van het bestuur naar een bepaald tijdstip in primo is (meestal) bepalend voor de uitoefening van die bevoegdheid in bezwaar.

Om die reden stelt Verheij ook dat de ex nunc-regel (in bezwaar) een vangnetregel is, die van toepassing is voor zover uit de wettelijke voorschriften of de aard van het besluit niets anders voortvloeit.5 Daarmee lijkt (de afgelopen tijd) in de literatuur de benadering dat de ex nunc-regel in bezwaar vrij betrekkelijk is te overheersen.6 De bestuursrechter lijkt begrijpelijkerwijs, juist vanwege zijn staatsrechtelijke positie, daarbij enigszins achter te blijven en daarentegen de ex nunc-regel in algemene zin nog steeds voorop te stellen (met erkenning van het feit dat uitzonderingen mogelijk zijn). Zo overweegt de Afdeling in een uitspraak van 19 oktober 2005:

Deze overwegingen zijn illustratief voor de door de bestuursrechters gehanteerde benadering waarin ex nunc-heroverweging als de hoofdregel vooropgesteld wordt.8 De uitspraken van de bestuursrechter bevestigen echter tevens het beeld dat Verheij, zoals hiervoor werd aangegeven schetst: het bestuur dient ex nunc in bezwaar te beslissen, voor zover de aard van het besluit of de toepasselijke wettelijke voorschriften daaraan niet in de weg staan. In de jurisprudentie wordt de ex nunc-heroverweging echter meer als hoofdregel neergezet waarop uitzonderingen bestaan, terwijl Verheij het ex nunckarakter van de heroverweging benadert als vangnetregel juist vanwege alle uitzonderingen die gelden. De bestuursrechter lijkt dit te doen mede om te benadrukken dat er onderscheid bestaat tussen de bestuurlijke heroverweging en rechterlijke toetsing in verband met de staatsrechtelijke verhouding tussen bestuur en rechter. Terwijl Verheij en Sanders zich meer lijken te laten leiden door de realiteit. Ook zij menen echter dat er een principieel onderscheid bestaat tussen de rechterlijke werkzaamheid, toetsen van besluiten, en de bestuurlijke werkzaamheid, het nemen van besluiten.