II.4.3.2.1 Ex nunc-heroverweging in bezwaar als algemeen uitgangspunt

De heroverweging van het bestuursorgaan in de bezwaarschriftprocedure wordt niet alleen gekenmerkt door de kenmerken in de omvang daarvan in bovenbedoelde zin, maar ook doordat deze in beginsel ex nunc dient plaats te vinden. Het ex nunc-karakter van de heroverweging is niet neergelegd in de Awb, maar vormt de heersende leer in de doctrine.1Ex nunc beoordelen in bezwaar houdt, kortheidshalve, in dat het bestuursorgaan de heroverweging in beginsel dient te laten plaatsvinden aan de hand van de ten tijde van de beslissing op bezwaar geldende recht, feiten en omstandigheden.2 Het bestuursorgaan dient als uitgangspunt in bezwaar rekening te houden met feiten en omstandigheden die zich tussen de primaire besluitvormingsfase en de beslissing op bezwaar hebben voorgedaan.3 Het kan derhalve uitgaan van de feitelijke en juridische toestand op het moment van de beslissing op bezwaar, aldus Nicolaï e.a.4 Overigens geldt ook in administratief beroep het uitgangspunt dat de heroverweging ex nunc dient plaats te vinden.5

Het ex nunc- karakter van de herbeoordeling brengt bij uitstek het bestuurlijke aspect in de werkzaamheid van het bestuur in de voorprocedure naar voren.6 Omdat sprake is van verlengde besluitvorming kan en moet het bestuur op het moment van het nemen van de beslissing op bezwaar de bestaande omstandigheden en het geldende recht bij de besluitvorming betrekken.7 Het ex nunc-aspect dat aan de heroverweging in bezwaar kleeft, geeft duidelijk weer dat de werkzaamheid van het bestuur in de bezwaar-fase het verlengde vormt van de werkzaamheid van het bestuur in de primaire besluitvormingsfase. De ex nunc-beoordeling door het bestuur wordt in de literatuur dan ook veelal lijnrecht tegenover de ex tunc-toetsing door de bestuursrechter gesteld.8 Vóór de algemene erkenning van de wenselijkheid van toetsing van bestuursbesluiten door de administratieve rechter was dat juist het geval bij administratief beroep om het ex nunckarakter als een van de kenmerken voorop te stellen ter onderscheiding van deze voorziening met bestuursrechtspraak. Thans geschiedt dat vooral bij de bezwaarschriftprocedure.9 Door de tegenstelling tussen de beoordeling door het bestuur en de toetsing door de rechter in dit opzicht voorop te stellen, wordt wederom beoogd het verschil tussen bestuur en rechter en de daarmee samenhangende rechtsstatelijke en staatsrechtelijke verhouding van deze organen scherp naar voren te brengen.10 De beoordelingen door bestuur en rechter worden daardoor ook gepresenteerd als twee (in dit opzicht) aan elkaar tegengestelde activiteiten. Het bestuur heeft het recht op 'Erstentscheidung'11, terwijl de rechter dat zou dienen te respecteren en zich verre zou moeten houden van nieuwe feiten of omstandigheden waarover het bestuur (nog) niet heeft kunnen oordelen.12

Hoewel de ex nunc-beoordeling door het bestuur (in de bezwaarfase) een algemeen aanvaard uitgangspunt in het Nederlandse bestuursrecht vormt, bestaan daarop vele uitzonderingen.13 Goorden stelt bijvoorbeeld dat:

Even later geeft hij echter aan dat er nuanceringen op dat uitgangspunt kunnen worden aangebracht.15 Sommige auteurs gaan zelfs verder dan enkele nuanceringen. Verheij stelt zich in zijn veel gememoreerde bijdrage over het tijdstip van beoordelen in de drie fasen van de besluitvorming bijvoorbeeld op het standpunt dat de regel dat het bestuur ex nunc beslist onjuist is omdat deze regel veel te ongenuanceerd is 16 In verschillende annotaties herhaalt hij dat standpunt en stelt hij meermalen dat de ex nunc-regel een vangnetregel is, die van toepassing is voor zover uit de wettelijke voorschriften of de aard van het besluit niets anders voortvloeit.17 De ex nunc-regel is derhalve lang niet zo hard als wel wordt gesuggereerd en daarmee wordt ook in dit opzicht het — in de doctrine mede daarop gebaseerde — onderscheid tussen de werkzaamheid van het bestuur en de rechter minder scherp. De door Verheij naar voren gebrachte opvatting over de ex nuncbeoordeling in bezwaar wordt in de literatuur algemeen onderschreven.18 Tegelijkertijd wordt het ex nunc-karakter van de bestuurlijke werkzaamheid nog steeds naar voren geschoven als een essentieel verschil ten opzichte van de rechterlijke toetsing.19 Hieronder wordt allereerst bezien in hoeverre ex nunc-heroverweging moet worden gezien als een karakteristiek van de bestuurlijke werkzaamheid in de bestuurlijke voorprocedures.