4.8.1 Het Janssen q.q./JVS Beheer-arrest nader bekeken

Omdat de Hoge Raad zich expliciet uitspreekt over de draagplicht bij in hoofdelijkheid verbonden concernvennootschappen wordt het arrest door menig auteur verwelkomd.1 De uit het arrest afgeleide draagplichtformule bepaalt dat er bij gebrek aan afspraken gekeken moet worden naar wie de lening of het krediet heeft gebruikt, of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen, alsmede naar alle overige omstandigheden van het geval. Als uit het voorgaande geen interne draagplicht af te leiden is, dan zal de interne draagplicht voor gelijke delen als vangnetregeling uitkomst moeten bieden.

De Hoge Raad stelt klip en klaar dat afspraken over de verdeling van de draagplicht bovenaan staan in de draagplichtrangorde. Draagplichtafspraken kunnen expliciet worden overeengekomen, maar kunnen ook volgen uit overeenkomsten die ogenschijnlijk niet primair toezien op het verdelen van de draagplicht. Dit laatste blijkt bijvoorbeeld uit het vonnis van de Rechtbank Amsterdam d.d. 1 mei 2013.2 In deze zaak verstrekt de ING twee leningen aan R. Leemburg Beheer BV (hierna: Beheer) en Leemburg Elektro BV (hierna: Elektro), te weten een ‘Rentevastlening’ en een ‘Euroflexlening’. Beide vennootschappen zijn hoofdelijk aansprakelijk voor het terugbetalen van de leningen aan ING. Ter verdere securering van de schuld hebben Elektro en Beheer goederen verpand respectievelijk verhypothekeerd ten behoeve van ING. Op 20 juli 2010 is Elektro in staat van faillissement verklaard. De schuld van Beheer en Elektro aan ING uit hoofde van de leningen bedraagt op dat moment € 235.516,94. ING geeft te kennen aan de curator van Elektro dat de pandrechten op de goederen als vrijgegeven kunnen worden beschouwd, omdat ING stelt geen vordering meer te hebben op Elektro. Beheer voldoet de volledige restschuld aan ING uit hoofde van het krediet met inbegrip van de sinds datum faillissement Elektro vervallen rente. Beheer kan zich niet vinden in de gang van zaken, betrekt ING in rechte en vordert schadevergoeding.

Beheer betoogt dat beide hoofdelijk aansprakelijke vennootschappen door ING konden worden aangesproken tot betaling van het geheel van de schuld. Dit betekent dat als de ene vennootschap aan ING betaalt, daardoor ook de schuld van de andere vennootschap aan ING afneemt. Op grond van art. 6:10 BW zijn Elektro en Beheer in hun onderlinge verhouding verplicht bij te dragen tot het gedeelte van de schuld dat hen aangaat. Wanneer één van hen aan ING meer betaalt dan haar aandeel in de schuld, wordt de ander regresplichtig. In een dergelijke situatie gaan ex art. 6:12 BW de aan het teveel betaalde deel verbonden (zekerheids)rechten krachtens subrogatie van ING over op degene die verhaal zoekt voor het deel dat zij teveel heeft betaald. Ingevolge art. 6:154 BW rust op ING de plicht om, jegens degene die meer betaalt dan het deel dat haar aangaat, ervoor te zorgen dat de bestaande zekerheidsrechten niet tenietgaan. Beheer meent dat ING a) de door Elektro verstrekte pandrechten had moeten uitwinnen zodat na betaling door Elektro de resterende schuld van Beheer jegens ING lager is of b) dat ING de pandrechten niet had mogen vrijgeven, zodat Beheer haar vordering voor het deel dat zij meer betaalde dan haar aanging, na subrogatie, door uitwinning van de pandrechten bij voorrang op (de boedel van) Elektro kan verhalen.

De rechtbank overweegt dat het ter beoordeling van het geschil noodzakelijk is om te bepalen welk deel van het krediet ieder van de schuldenaren aangaat. Immers, Beheer kan alleen schade hebben geleden als gevolg van het aan ING verweten handelen als zij meer aan ING heeft betaald dan het deel van het krediet dat haar aanging. De rechtbank kan bij beoordeling ervan uitgaan dat de Rentevastlening alleen Beheer aangaat. Partijen zijn het niet met elkaar eens over de verdeling van de Euroflexlening. Deze lening is in 2008 in drie delen ter beschikking gesteld aan Elektro. Hierna is bij het opmaken van de jaarrekening over 2008 besloten om de Euroflexlening administratief over te boeken naar Beheer met als doel het eigen vermogen van Elektro te verhogen. De rechtbank oordeelt dat uit dit gegeven blijkt dat de Euroflexlening met ING is overeengekomen ten behoeve van Beheer en dat de gelden uit de Euroflexlening ook daadwerkelijk ten goede zijn gekomen aan Beheer.3

De rechtbank schuift een verklaring ter zijde waaruit moet volgen dat Elektro draagplichtig is. De verklaring luidt dat Elektro geprofiteerd heeft van de lening omdat doorbetaalde gelden van Elektro aan Beheer in mindering zijn gebracht op de rekening-courant schuld van Elektro aan Beheer. Immers, uit de accountantsverklaring van Beheer blijkt dat Beheer en Elektro zijn overeengekomen om de Euroflexlening op naam van Beheer te administreren zodat het eigen vermogen van Elektro wordt verhoogd. Zodoende is overeengekomen dat de schuld voortvloeiend uit de Euroflexlening voortaan nog slechts ten laste van het vermogen van Beheer komt en krachtens deze afspraak in de onderlinge verhouding tussen Elektro en Beheer, alleen Beheer aangaat.4 Het beroep op het profijtbeginsel, bij monde van de verklaring dat de gelden Elektro profijt hebben verschaft, wordt door de rechtbank buiten beschouwing gelaten door de afspraken die partijen gemaakt hebben inzake de verdeling van de draagplicht.

Uit deze zaak blijkt dat draagplichtafspraken zich in verschillende vormen kunnen aandienen. In het onderhavige geval volgt een dergelijke afspraak uit de overeenkomst tot het verhogen van het eigen vermogen van Elektro door middel van het administreren van de Euroflexlening op naam van Beheer. Het is de vraag of partijen zich bewust waren van de gevolgen van deze afspraak voor de verdeling van de bijdrageplicht. Beheer heeft in het geschil niet aangevoerd dat de afspraak niet ziet op het verdelen van de draagplicht. Had zij dit met succes wel gedaan dan had de rechtbank zich moeten uitspreken over het profijt dat Elektro heeft gehad van de Euroflexlening.5

In het geval dat draagplichtafspraken niet zijn overeengekomen of geen soelaas bieden, moet volgens de Janssen q.q./JVS Beheer-draagplichtformule gekeken ‘worden naar wie de lening of het krediet heeft gebruikt, of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen’. In de literatuur is geen eenstemmigheid over de betekenis van dit deel van de draagplichtformule. Struycken en Keukens menen dat uit dit zinsdeel niet mag worden afgeleid dat indirect profijt, bijvoorbeeld als gevolg van doorlening, van toepassing is bij het vaststellen van de draagplicht.6 Bartman beoordeelt deze zinsnede anders en ziet hierin juist wel een bevestiging voor het toepassen van indirect profijt bij het vaststellen van de draagplicht.7

De Hoge Raad lijkt in r.o. 6.2 af te wijken van de volgorde die de Toelichting Meijers aanhoudt waarin staat dat bij gebreke van een draagplichtovereenkomst, de draagplicht in beginsel eerst wordt afgeleid uit de onderlinge rechtsverhouding tussen de hoofdelijke schuldenaren. Uit de toelichting volgt verder dat het profijtbeginsel pas wordt toegepast wanneer de onderlinge rechtsverhouding geen uitkomst biedt of geen andere is dan de verhouding tussen hoofdelijke schuldenaren.8

Wellicht dat de Hoge Raad bedoelt dat r.o. 6.2 (impliciet) stelt dat eerst moet worden bepaald of er een maatstaf voortvloeit uit de onderlinge rechtsverhouding tussen schuldenaren. Misschien moet de overweging zo worden uitgelegd dat het profijtbeginsel volgt uit de onderlinge rechtsverhouding. Opmerkelijk is dat in r.o. 5.2 de Hoge Raad wel verwijst naar de onderlinge rechtsverhouding tussen hoofdelijke schuldenaren als bron voor een alternatieve draagplichtverdeling. Of en hoe de Hoge Raad dit vervolgens heeft toegepast bij r.o. 6.2 is niet helder. Daarbij wordt de passage nog onduidelijker met de toevoeging dat bij het vaststellen ‘wie de schuld aangaat’ eveneens gelet moet worden op ‘op alle overige relevante omstandigheden van het geval’.

Rechtsoverweging r.o. 6.2 zorgt voor verwarring in de literatuur en in het bijzonder inzake de rangorde bij draagplicht. Op grond van mede deze rechtsoverweging wordt door Struycken en Keukens beweerd dat bij afwezigheid van een partijafspraak de interne draagplicht bepaald wordt door het gebruik van het concernkrediet door de onderhavige schuldenaren.9 Hiermee gaan Struycken en Keukens voorbij aan de bestaande rangorde bij draagplicht zoals die onder andere blijkt uit de Toelichting Meijers.10 Hieruit volgt dat het profijtbeginsel lager in de rangorde staat dan Struycken en Keukens beweren. Eerst moet de onderlinge rechtsverhouding tussen hoofdelijke schuldenaren worden geduid alvorens partijen het profijtbeginsel kunnen toepassen bij het verdelen van de interne draagplicht.

Ook wordt door Struycken en Keukens gesteld dat er niet één algemene regel voor het vaststellen van de draagplicht bestaat.11 Deze stelling is eng beschouwd juist, er is niet één maatstaf die voorziet in een redelijk antwoord op alle mogelijke draagplichtvraagstukken. Desalniettemin zijn er wel regels bij het vaststellen van de draagplicht die in het licht van de parlementaire geschiedenis, jurisprudentie en de literatuur als vaststaand beschouwd worden. Bijvoorbeeld de eerder besproken rangorde bij draagplicht. Ook de regel dat partijen kunnen terugvallen op draagplicht voor gelijke delen als restregel is algemeen aanvaard.12

De mate waarin de Janssen q.q/JVS Beheer-draagplichtformule aansluit bij de Toelichting Meijers is niet geheel helder. De draagplichtformule lijkt beter in lijn met de Memorie van Antwoord.13 Hierin wordt ter bepaling van de interne draagplicht, bij gebrek aan een draagplichtovereenkomst, verwezen naar de maatstaf ‘die het krediet heeft gebruikt, of te wier beschikking het krediet is gekomen’. In dit licht verwijst de Memorie van Antwoord naar het arrest HR 21 november 1946, NJ 1947/24 (Verduin/Beck) waarin de Hoge Raad overweegt: ‘[…] dat toch het antwoord op de vraag, wien van twee of meer hoofdelijk verbonden schuldenaren de zaak aangaat, hiervan afhangt, aan wien van die schuldenaren overeenkomstig hun bedoeling, de tegenwaarde van hun hoofdelijke schuld ten goede is gekomen […]’.14 Het profijtbeginsel dat in dit arrest is verwoord, geeft te kennen dat vaker met het bijltje van de profijtgedachte is gehakt. De Janssen q.q./JVS Beheer draagplichtformule is in dit kader een ogenschijnlijk logisch vervolg.

Ook voor de vraag welk soort profijt de Hoge Raad schaart onder het profijtbeginsel, werpt lezing van het Verduin/Beck-arrest mogelijk enig licht op de zaak. De Hoge Raad overweegt in deze uitspraak dat het hebben van enig voordeel van een lening in beginsel onvoldoende is om te rechtvaardigen dat betreffende partij draagplichtig is. Bij het strikt interpreteren van dit arrest zou dit kunnen leiden tot aanvaarding van de gedachte dat in elk geval abstract indirect profijt geen plaats heeft bij het vaststellen van de draagplicht.

In de Verduin/Beck-lijn past ook het door de Belastingkamer van de Hoge raad gewezen arrest HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO0389 (Staatssecretaris van Financiën/X). Hoewel het in deze zaak draait om de fiscale (af)waarderingen van vorderingen, komt de algemene regresregeling uit het BW aan bod. De casus is als volgt. De Rabobank verleent rekening-courantkrediet aan BV A, BV B, BV C en D en X. Ter securering van het krediet stellen de betrokken krediet nemende partijen zich hoofdelijk aansprakelijk. Het krediet is geadministreerd ten name van BV B. Verder komt vast te staan dat het gehele krediet feitelijk ter beschikking is gesteld aan BV B die het krediet heeft gebruikt voor haar ondernemingsactiviteiten. BV B failleert en de bank haalt op grond van de hoofdelijkheid verhaal bij X. Omdat het faillissement van BV B niets oplevert, kan X de regresvordering niet verhalen en besluit om dit aan de bank voldane bedrag op te voeren als verlies uit overige werkzaamheden.15 Vervolgens komt X met de fiscus in een geschil over de vraag welk bedrag X kan opvoeren als verlies uit overige werkzaamheden. Het hof oordeelt dat de schuld BV B volledig aangaat en omdat BV B geen verhaal biedt, X zijn regresvordering kan omslaan over de niet-draagplichtige medeschuldenaren in de zin van art. 6:13 lid 2 BW. Naar het oordeel van het hof moet de schuld over vijf partijen worden verdeeld (blijkbaar met inbegrip van BV B). Dit betekent dat X 2/5 van het bedrag als verlies uit overige werkzaamheden mag opvoeren.

De fiscus kan zich niet vinden in het oordeel van het hof en gaat in cassatie. Hierbij stelt de fiscus zich op het standpunt dat het krediet alle vijf partijen aangaat ex art. 6:10 lid 1 BW en wel voor gelijke delen. De Hoge Raad acht het oordeel van het hof dat de schuld alleen BV B aangaat niet onbegrijpelijk omdat BV B de verschafte middelen heeft benut voor haar bedrijfsuitoefening en dusdoende het krediet heeft gebruikt.16 De fiscus is er in deze zaak onterecht van uitgegaan dat alle vijf partijen behoren tot de kring van draagplichtige hoofdelijke schuldenaren. De schuld gaat alleen BV B aan en bij gebrek aan verhaal zijnerzijds moet de regresvordering worden omgeslagen over de vier niet-draagplichtige hoofdelijke schuldenaren, aldus de Hoge Raad.

Een aspect dat complexer is geworden met het wijzen van het Janssen q.q./JVS Beheer-arrest is de bewijslast voor de regreszoekende concernvennootschap. Bij de Rivier de Lek/Van de Wetering-uitspraak hoefde de regreszoekende concernvennootschap alleen de draagplicht van de regresplichtige concernvennootschap aan te tonen. Dit kan relatief makkelijk bereikt worden door te bewijzen dat de aangesproken vennootschap onderdeel vormt van het concernfinancieringsysteem. Ook voor het adstrueren van de omvang van de draagplicht hoeven geen – bewijs technische – capriolen te worden uitgehaald. Vaststaat immers dat in beginsel alle concernvennootschappen direct of indirect voordeel hebben van het concernkrediet. Behoudens tegenbewijs geldt een draagplicht voor gelijke delen.

Een voorbeeld ter illustratie van het bovenstaande. Stel: vier concernvennootschappen verbinden zich hoofdelijk voor het concernkrediet: BV A, BV B, BV C en BV D. Van deze vennootschappen hebben BV A en BV B profijt van het krediet en BV C en BV D niet. Nu wordt BV C aangesproken door de schuldeiser waarop de schuld wordt gedelgd ten laste van het vermogen van BV C. Deze vennootschap kan zijn medeschuldenaren BV A en BV B als draagplichtige schuldenaren aanspreken, als BV C kan aantonen welk bedrag hij boven zijn aandeel in de schuld heeft betaald ten opzichte van BV A en BV B. Dit kan een moeizaam karwei blijken.

Om de relatief benarde bewijspositie van BV C van extra contrast te voorzien verandert het voorbeeld als volgt. Stel nu dat BV D niet als hoofdelijk schuldenaar, maar als borg zekerheid geeft voor de concernschuld. De bewijspositie van BV D als borg is in de voorgaande situatie – ceteris paribus – een stuk beter dan de bewijspositie van de hoofdelijk schuldenaar. Immers, BV D kan op grond van het in art. 7:866 lid 3 BW bepaalde op BV A en BV B zonder bewijsperikelen de totale som verhalen. Mochten deze vennootschappen geen verhaal bieden dan kan BV D, BV C aanspreken voor het gehele bedrag.17

Samenvattend kan gesteld worden dat de Janssen q.q./JVS Beheer-draagplichtformule deels is ingebed in de parlementaire geschiedenis en aansluiting vindt bij delen van de jurisprudentie en de literatuur. De meeste auteurs zijn het eens dat de Janssen q.q./JVS Beheer-draagplichtformule bevestigt dat zowel bij het systeem van centraal kasbeheer als bij het systeem van paraplukrediet draagplicht kan ontstaan bij de moedervennootschap en bij de concernvennootschap.18 Over andere aspecten van het arrest is de literatuur minder eensgezind. De Hoge Raad heeft in zijn arrest Janssen q.q./JVS Beheer richting gegeven, maar had duidelijker mogen zijn in het benoemen van de grenzen van zijn uitspraken. De zinsneden die de Hoge Raad wijdt aan het bepalen van de interne draagplicht tussen (voormalige) concernvennootschappen, zijn in ieder geval voor de literatuur multi-interpretabel.19