3.3.2.3 Bij ontstaan van twee beperkte rechten

325. Het is mogelijk dat een gelijktijdige vestiging van beperkte rechten niet leidt tot een vestiging van beperkte rechten gelijk in rang, terwijl partijen dat wel wensen. Van een gelijktijdige vestiging is sprake als (het laatste onderdeel van) de vestigingshandeling op hetzelfde moment wordt voltooid.1 Dat is bij hypotheekrechten het geval als gelijktijdig twee of meer hypotheekakten ter inschrijving worden aangeboden.2 Stel: een koper van een onroerende zaak leent geld bij zijn ouders en schoonouders en wenst twee hypotheekrechten van gelijke rang te verlenen.3 De hypotheekrechten worden niet automatisch gelijk in rang, omdat volgens art. 3:21 lid 2 BW de rangorde bij onderling onverenigbare rechten wordt bepaald door de dag van het opmaken van de akten of door het tijdstip van het opmaken van de akten. Uit de memorie van antwoord bij art. 3:21 BW valt echter op te maken dat de hypotheekrechten wel gelijk in rang worden als tweemaal een recht van eerste hypotheek is gevestigd.4Art. 3:262 BW wordt in de literatuur als grondslag genoemd voor de mogelijkheid een van art. 3:21 lid 2 BW afwijkende rangorde te bepalen.5 In feite is sprake van een rangwijziging zoals besproken in de vorige paragraaf, omdat bij het tweederangs hypotheekrecht moet worden bepaald dat het recht niet tweede, maar ook eerste in rang wordt. De rangwijziging komt alleen tot stand als de houder van het eersterangs hypotheekrecht daarvoor toestemming geeft en die toestemming ook blijkt uit de akte van het als tweede ingeschreven recht of naderhand wordt ingeschreven.6

326. Het BGB kent een uitdrukkelijke wetsbepaling waaruit de bevoegdheid blijkt bij de vestiging van twee of meer beperkte rechten op een onroerende zaak een rang te bepalen die afwijkt van de hoofregel van §879 lid 1 BGB (Rangvermerk). §879 lid 3 BGB bepaalt dat voor een rangorde die afwijkt van het eerste lid Eintragung in de openbare registers vereist is (zie ook §45 lid 3 Grundbuchordnung). Via dit artikellid is het mogelijk om bij de vestiging van twee (of meer) beperkte rechten op een onroerende zaak een rangorde te bepalen die – met goederenrechtelijke werking – afwijkt van de rang die de beperkte rechten zouden krijgen volgens het eerste lid van §879 BGB. Deze mogelijkheid geldt alleen als de beperkte rechten nog moeten worden gevestigd. Als een van de rechten al is gevestigd, is sprake van een Rangänderung in de zin van §880 BGB.7

327. Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen een materiellen Rangvermerk en een technischen Rangvermerk. In het eerste geval is de Rangvermerk nodig om een rangorde te verkrijgen die afwijkt van de regels van §879 lid 1 BGB jo. §45 Grundbuchordnung. Dat is bijvoorbeeld het geval als de inschrijving van twee rechten na elkaar plaatsvindt. Via §879 lid 1 BGB jo. §45 Grundbuchordnung is sprake van een eersterangs recht en een tweederangs recht. Als partijen – anders dan die wettelijke volgorde – een gelijkheid in rang wensen, is een materiellen Rangvermerk nodig.8 In het tweede geval is de Rangvermerk slechts nodig als aanduiding van wat uit de regels van §879 lid 1 BGB jo. §45 Grundbuchordnung blijkt. Dat is bijvoorbeeld het geval als de inschrijving van twee hypotheekrechten door het Grundbuch op dezelfde dag is ontvangen. Via §879 lid 1 BGB jo. §45 lid 1 Grundbuchordnung worden de hypotheekrechten als gelijk in rang aangetekend, omdat het Grundbuch alleen registreert op datum en niet op tijd. Die aantekening in het Grundbuch wordt aangeduid als een technischen Rangvermerk, omdat zonder die aantekening niet duidelijk zou zijn dat de rechten gelijk in rang zijn, omdat het ene hypotheekrecht logischerwijze wordt aangetekend voor het andere hypotheekrecht.9 De technische Rangvermerk is met andere woorden een soort hulpmiddel van het Grundbuchambt en lijkt niet onder §879 lid 3 BGB te vallen.10

328. Het is ook mogelijk dat een gelijktijdige vestiging van beperkte rechten wel leidt tot een vestiging van beperkte rechten gelijk in rang, terwijl partijen dat niet wensen. Stel: met betrekking tot een onroerende zaak worden twee hypotheekrechten gevestigd in één hypotheekakte. Toepassing van art. 3:21 lid 2 BW leidt niet tot een afwijkende rangorde, omdat de dag en het tijdstip van het opmaken van de akte hetzelfde is met betrekking tot beide rechten. Als door middel van één hypotheekakte twee hypotheekrechten worden gevestigd, zullen de rechten dus gelijk in rang zijn, omdat art. 3:21 BW niet tot een afwijkende rangorde leidt.11 Als uit de akte echter een andere volgorde blijkt, valt niet in te zien waarom niet de door partijen bepaalde afwijkende rangorde zou gelden.12Art. 3:262 BW lijkt niet letterlijk van toepassing te zijn, maar als uit de akte de verlangde volgorde blijkt, pleit niets tegen de mogelijkheid van een rangwijziging bij de gelijktijdige vestiging van twee (of meer) hypotheekrechten.

329. Een gelijktijdige vestiging die leidt tot een gelijke rangorde, terwijl partijen dat niet wensen, is ook denkbaar bij pandrechten. Illustratief is de casus die ten grondslag ligt aan de uitspraak van het hof ’s-Hertogenbosch van 19 maart 2019.13 In die zaak is de vestiging van meerdere pandrechten op vorderingen ten behoeve van meerdere pandhouders “onderdeel van een geheel aan samenhangende akten die op dezelfde dag zijn opgemaakt en geregistreerd.”14 De registratie geeft geen uitsluitsel over de rangorde van de pandrechten, zodat de pandrechten in beginsel gelijk in rang zijn.15 Het hof ‘s-Hertogenbosch heeft geoordeeld dat een rangwijziging mogelijk is bij de vestiging van twee (of meer) pandrechten.16 Van de uitspraak van het hof is cassatie ingesteld. Rank-Berenschot overweegt in haar conclusie eveneens dat een rangwijziging mogelijk is.17 Ik heb in de vorige paragraaf betoogd dat een rangwijziging van pandrechten bij de vestiging van een tweede (of derde, vierde etc.) pandrecht naadloos past in het stelsel van de wet en aansluit bij de wel in de wet geregelde gevallen.18 Een rangwijziging bij de vestiging van twee (of meer) beperkte rechten is dus mogelijk als bij de rangwijziging een hypotheekrecht is betrokken, maar ook als bij de rangwijziging geen hypotheekrecht is betrokken. Van een echte rangwijziging is overigens geen sprake. Het gaat om een rangbepaling (bij de vestiging). Voor het ontstaan van de twee (of meer) beperkte rechten gelden de gewone vereisten van een vestiging(shandeling) krachtens een geldige titel, verricht door hem die bevoegd is over het goed te beschikken (art. 3:98 jo. art. 3:84 BW). Bij de vestiging moet een van de prioriteitsregel afwijkende rang worden opgenomen.

330. Als de gelijktijdige vestiging van beperkte rechten op registergoederen bij notariële akte niet leidt tot een gelijke rang vanwege art. 3:21 lid 2 BW, maar partijen wel een gelijke rang wensen, dan dient in ieder geval in de als tweede opgemaakte akte te worden opgenomen dat het recht gelijk in rang dient te zijn met het recht waarvan de akte als eerste wordt opgemaakt en in die akte (of in een nadien ingeschreven akte) dient van de toestemming te blijken van de eersterangs beperkt gerechtigde.19 Als de gelijktijdige vestiging van beperkte rechten wel leidt tot een gelijke rang, maar partijen dat niet wensen, dan is vereist dat uit de akte(n) tot vestiging blijkt van een afwijkende rangorde.20 Als één akte wordt opgemaakt, bijvoorbeeld in het geval van hypotheekrechten, dan blijkt uit die ene akte tevens van de toestemming van de andere gerechtigde doordat de andere gerechtigde partij is bij de akte. Als meerdere akten worden opgemaakt, bijvoorbeeld in het geval van pandrechten, dan ligt het voor de hand dat in de verschillende akten de rangbepaling wordt opgenomen. Niet vereist is dat de pandhouders partij zijn bij elkaars akte tot vestiging van het pandrecht.21