Einde inhoudsopgave
Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/6.3.2
6.3.2 De directe invloed van nationaal recht op de uitleg en toepassing van de open norm (B)
mr.drs. C.M.D.S. Pavillon, datum 31-08-2011
- Datum
31-08-2011
- Auteur
mr.drs. C.M.D.S. Pavillon
- JCDI
JCDI:ADS499684:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Hof 's-Hertogenbosch 17 maart 2009, LJN BH6958.
Vgl. Commissie 2000, p. 32.
Nebbia 2007, p. 155.
Willett 2007, p. 47-48 en 231.
Law Commissions 2005; Scheps/Fine Art Logistic Ltd [2007] EWHC 541 (QB).
Twigg-Flesner 2006/07, p. 241.
Cass. Civ. 1' 14 november 2006, nr. 04-17578, Bull. civ. 2006 I, nr. 489, p. 424. In Nederland speelt dit gezichtspunt een ml bij de toepasselijkheid: Ktr. Nijmegen 23 januari 1998, NJ 1998/27. Zolang het lettertype niet onleesbaar is, wordt het beding toepasselijk verklaard: Hof 's-Hertogenbosch 9 januari 2007, LJN AZ5893.
Bij enigszins vergelijkbare feiten, komen deze rechters m.b.t. eenzelfde type arbitragebeding tot verschillende uitkomsten: Picardi/Cuniberti en Domsalla/Dyason.
In Rb. Amsterdam 17 december 2008, LJN BH1368 wijst de Nederlandse rechter op de parlementaire geschiedenis, waaruit blijkt dat de wetgever heeft bedoeld het arbitragebeding buiten schot te houden, door het niet op de zwarte lijst te plaatsen.
Standard Bank London LtdIApostolakis [2001] EWHC 493 (Commercial Court), met verwijzing naar Beale 1995, p. 245.
Er is een gebrek aan precedenten `upon which to base the structuring and development of an assessment of fairness': Willen 2007, p. 46. Lang niet alle zaken bereiken de civiele rechter, waardoor de opbouw van een `comprehensiye and rigorous jurisprudence' wordt belemmerd. Uitspraken van County Courts blijven bovendien vaak onzichtbaar.
380. Deze paragraaf beschrijft de in nationale rechtsbronnen in brede zin (inclusief soft law) beschikbare handvatten bij de uitleg van de norm door de nationale rechter en toezichthouder. De wijze waarop voorafgaand aan de richtlijn controle werd uitgeoefend op contractsvoorwaarden voorziet in veel handvatten, waarvan nog steeds veel gebruik wordt gemaakt. Het nationale referentiekader aan de hand waarvan de oneerlijkheid van een beding in het prerichtlijntijdperk werd bepaald is niet of slechts deels vervangen door een 'Europees' referentiekader.
381. Het op nationale inzichten gebaseerde referentiekader bestaat uit:
Andere dan uit de richtlijn afkomstige lijsten met verdachte/verboden bedingen:
hierbij kan worden gedacht aan de (recent aangevulde en aangescherpte) grijze en zwarte lijsten in Nederland en de decreten en CCA-aanbevelingen in Frankrijk. Hoewel in Nederland arbitragebedingen bijvoorbeeld vaker worden aangepakt sinds de komst van de Europese lijst en onder q, geeft de bewuste keuze van de wetgever om het arbitragebeding niet op de nationale lijsten te plaatsen soms de doorslag.1
Niet uit de richtlijn afkomstige criteria en gezichtspunten bij een reeds bestaande nationale oneerlijkheidsnorm die dient ter omzetting van de richtlijn-norm:
de uit de rechtspraak inzake de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid afkomstige gezichtspunten uit art. 6:233 onder a BW zijn door de Nederlandse wetgever gehandhaafd en hebben niet aan betekenis ingeboet na de komst van de richtlijn.
Ook wanneer deze criteria ten tijde van de omzetting zijn geschrapt oefenen zij nog invloed uit:
in Frankrijk werkt de abstracte toetsingswijze inherent aan het 'excessieve voordeel'-criterium uit de norm uit de loi Scrivener nog steeds door.
De vergelijking met het nationale wettelijk kader is een belangrijk gezichtspunt bij de toetsing aan de oneerlijkheidsnorm dat de nationale invloed op de uitleg van de norm verder vergroot.2
Bij de toetsing aan de open norm gaat er gelet op deze methode van vaststelling van de verstoring (par. 2.4.2) veel invloed uit van het nationale recht. Het Hof laat deze aanpak geheel over aan de nationale rechter (Hofstetter). Al naar gelang deze methode meer wordt gebruikt en decisiever is (Frankrijk), neemt de sturende kracht van het nationale recht toe. De geringe rol van de vergelijking met het wettelijk kader in Engeland is te verklaren door het gebrek aan codificatie3 en twijfels aan de mate waarin het recht een `balance of interests' weerspiegelt.4
Niet uit de richtlijn afkomstige criteria of gezichtspunten bij een norm waaraan contractsvoorwaarden worden getoetst en die niet dient ter omzetting van de richtlijnnorm (meestal is er sprake van samenloop):
in Engeland worden de UCTA 1977- en de oneerlijkheidstoets soms aan elkaar gekoppeld.5
Niet uit de richtlijn, maar uit de aan de inhoudelijke beoordeling van contractsbedingen voorafgaande uitlegfase, afkomstige gezichtspunten:
in Engeland zijn veel van de in de rechtspraak gehanteerde gezichtspunten afkomstig uit de common law. De op procedurele omstandigheden gerichte redelijke verwachtingen-toets sluit duidelijk aan bij de common law (par. 5.5.4). De 'rolverdeling' tussen de common law-regels en de Regulations is nog steeds niet uitgekristalliseerd.6 In Nederland dateert de vaststelling van de redelijke verwachtingen in relatie tot algemene voorwaarden (ter bestrijding van hun verrassende karakter) van vóór art. 6:233 onder a BW. Hoewel deze verkapte inhoudstoets niet langer wordt gebruikt, heeft hij nog enige invloed op de inhoudstoets (par. 3.5.4).
Niet uit de richtlijn, maar uit de aan de inhoudelijke beoordeling van contractsbedingen voorafgaande of hiermee samenlopende formele toets, afkomstige gezichtspunten:
geobjectiveerde procedurele aspecten die in Frankrijk een belangrijke rol spelen bij de toets (grootte van het lettertype, eenduidigheid van de formulering) vloeien min of meer rechtstreeks voort uit wettelijk neergelegde regels betreffende de opstelling van bepaalde typen overeenkomsten. De grootte van het lettertype vormt alleen in Frankrijk een op zichzelf doorslaggevend gezichtspunt bij de oneerlijkheidstoets.7
382. De nationale rechter twijfelt niet aan de houdbaarheid van het bestaande referentiekader en heeft ook geen reden om hieraan te twijfelen. Uitspraken van de hoogste nationale rechter zorgen ervoor dat het nationale referentiekader in stand blijft.
De Cour de cassation toetst op grote schaal aan de norm. Deze toets is overwegend abstract en inhoudelijk van aard. In Engeland benadrukt de enige uitspraak van de House of Lords de naar Engels recht belangrijke procedural unfaimess'.8 In Nederland laat de hoogste rechter zich nauwelijks in met de invulling van de norm en bevestigt hiermee het open en feitelijke karakter van de nationale norm.
Het nationale referentiekader is soms uitgebreid beschreven in de nationale parlementaire geschiedenis, een bron waarop de nationale rechter zich blijft richten.9 De doctrine vormt ook een belangrijke reden voor de blijvende invloed van nationale denkbeelden.10
383. De door de nationale rechtspraak, wetgeving(sdocumentatie) en doctrine geboden handvatten zijn echter lang niet altijd eenduidig en perken de openheid van de norm slechts tot op zekere hoogte in. Dit verklaart waarom de uitleg van de norm op nationaal niveau soms sterk divergeert.
De Franse toets is strakker gestructureerd dan de Engelse en Nederlandse toetsen. In Frankrijk, waar de controle door de Cour de cassation zeer indringend is, is sprake van een vrij consistente toepassing van de norm. Door het feitelijke en ad-hockarakter van de toets is in Engeland nauwelijks sprake van precedentwerking bij de toetsing aan de norm.11 In Nederland zorgen de lijsten voor een zekere mate van structurering. De toetsing aan de open norm kenmerkt zich echter door haar feitelijke karakter.