II.4.3.1.2 Heroverweging op grondslag van het bezwaar

In de heroverwegingsplicht zoals neergelegd in artikel 7:11 van de Awb komt, naast het aspect van verlengde besluitvorming zoals hierboven uiteengezet, ook duidelijk de rechtsbeschermingsfunctie tot uitdrukking. Daaruit kan afgeleid worden dat het bestuursorgaan niet 'ultra petita' mag gaan en de heroverweging niet mag leiden tot 'reformatio in peius'.1 Het eerste lid bevat immers het voorschrift dat op grondslag van het bezwaar een heroverweging van het bestreden besluit plaats moet vinden. Dezelfde voorwaarden, het verbod van ultra petita gaan en reformatio in peius, gelden ingevolge artikel 8:69 Awb ook voor het beroep op de bestuursrechter, wiens taak primair gelegen is in het bieden van rechtsbescherming aan de burger.2 In de literatuur wordt ook uit de zinsnede 'op grondslag van' de rechtsbeschermingsfunctie van de bezwaarschriftprocedure afgeleid.3 Volgens sommigen volgt daar zelfs uit dat de rechtsbeschermingsfunctie domineert en voorrang krijgt boven de herbeslissingsfunctie van de bezwaarschriftprocedure.4 In Van Wijk/Konijnenbelt & van Male wordt voorts gesteld dat het uitgangspunt van volledige heroverweging beperkt wordt, indien daartoe vanuit het oogpunt van individuele rechtsbescherming noodzaak bestaat.5

Beide verboden hangen samen met de wijziging van de primaire doelstelling van het bestuursprocesrecht van handhaving van het objectieve recht in het bieden van individuele rechtsbescherming.6 Bij het feit dat de rechtsbeschermingsfunctie door middel van het verbod om ultra petita te gaan en het verbod van reformatio in peius ook bij de bezwaarschriftprocedure benadrukt wordt, plaatst Sanders (tegen de achtergrond van het verlengde besluitvormingsaspect dat inherent is aan de bezwaarprocedure) vraagtekens.7 Er worden voor de uitoefening van de heroverweging in artikel 7:11 Awb en de toetsing door de bestuursrechter in artikel 8:69 Awb dezelfde voorwaarden gesteld die in verband worden gebracht met de hoofdfunctie van het bestuursprocesrecht, het bieden van individuele rechtsbescherming, terwijl de vraag gesteld kan worden of dat laatste terecht is voor de bestuurlijke voorprocedures. Ook De Waard meent dat de parallellie met de bepalingen over rechtspraak in de Awb te ver is doorgeschoten. Dat geldt in het bijzonder voor de vergelijking tussen artikel 8:69 Awb voor de rechter en artikel 7:11 Awb voor het bestuur:

Uit het bovenstaande blijkt dat het verbod om 'ultra petita' te gaan en het verbod van `reformatio in peius' in zekere mate een uitdrukking zijn van de rechtsbeschermingsfunctie van de bezwaarschriftprocedure. Artikel 7:1 1 regelt de afbakening van het geschil in bezwaar en brengt tot uitdrukking dat de appellerende belanghebbende de grenzen van het geschil bepaalt.9 Vaststaat dat uit artikel 7:11 Awb en de hiervoor genoemde verboden voortvloeit dat de appellerende belanghebbende bepaalt welke onderdelen van het besluit heroverwogen moeten worden en dat de gevolgen van de heroverweging niet nadeliger mogen uitpakken voor de indiener van het bezwaarschrift (voor zover de bevoegdheid tot wijziging ten nadele van de belanghebbende niet reeds bestaat op andere gronden en geen derde-belanghebbende bezwaar heeft gemaakt).10 Sanders onderscheidt ten aanzien van de heroverweging twee regels: de eerste betreft het object van de heroverweging en houdt in dat de belanghebbende het object kan beperken (dat wil zeggen dat het bestuur niet 'ultra petita', buiten het gevorderde, mag gaan); de tweede betreft de resultaten van de heroverweging en daaruit vloeit voort dat een persoon door het indienen van bezwaar niet in een nadeliger positie mag komen te verkeren (verbod van 'reformatio in peius').11 Deze twee aspecten worden in het onderstaande afzonderlijk nader bezien.

De eerste regel heeft tot gevolg dat de appellerende belanghebbende de omvang van het geschil in bezwaar in bepaalde mate vaststelt. Onderdelen van het besluit waarop de bezwaren geen betrekking hebben worden zoals gezegd in beginsel buiten beschouwing gelaten.12 Een en ander is afhankelijk van de vraag of sprake is van een deelbaar of ondeelbaar besluit.13 De wetgever heeft daarbij wel aangegeven dat de bezwaren voldoende ruim moeten worden geïnterpreteerd door het bestuur. Indien tijdens de procedure blijkt dat deze ruimer moeten worden opgevat dan op grond van het bezwaarschrift kan worden aangenomen, moet daarmee rekening worden gehouden.14

Uit de jurisprudentie en literatuur die dateert van voor de Awb vloeit volgens Sanders voort dat - hoewel ook toen een volledige heroverwegingsplicht werd aangenomen die zowel rechtmatigheidsaspecten als beleidsaspecten omvatte — geen sprake was van heroverweging van het volledige primaire besluit.15 Met de toevoeging 'volledig' werd, evenals thans het geval is, uitsluitend gedoeld op de mogelijkheid om ook beleidsoverwegingen een rol te laten spelen (naast de rechtsmatigheidskwesties). Of de belanghebbende het voorwerp van de heroverweging kon beperken is volgens Sanders echter niet duidelijk te achterhalen uit de jurisprudentie. Onder de Awb lijkt dat in elk geval wel mogelijk te zijn. Indien de belanghebbende een onderdeel van een besluit (voor zover een besluit op te delen valt in verschillende onderdelen) niet aanvecht in bezwaar wordt dat onderdeel in beginsel niet betrokken bij de heroverweging.16 Over de mate waarin belanghebbenden de heroverweging beperken tot een onderdeel van het besluit, zijn geen empirische gegevens voorhanden en tevens valt daarover nauwelijks iets te herleiden uit de jurisprudentie, aldus Sanders.17 Voorop staat vooralsnog dat een belanghebbende op grond van artikel 7 :11Awb het object van de heroverweging kan begrenzen tot bijvoorbeeld een of meer onderdelen van een besluit. Dat betekent dat de rechtsbeschermingsfunctie in dit opzicht voorrang krijgt boven de verlengde besluitvormingsfunctie. Indien het primaat bij de laatste functie had gelegen had het immers meer in de rede gelegen dat het bestuur ongeacht de aard van de bezwaren of de onderdelen waar deze betrekking op hebben een heroverweging van het volledige besluit kan verrichten.18 Het voorgaande betekent niet dat het bestuur bij de heroverweging in materiële zin beperkt is tot de bezwaren en argumenten van de belanghebbende.19 De wetgever verduidelijkt in het nader rapport dat de heroverweging niet gebonden is aan de argumenten of omstandigheden die in het bezwaarschrift aan de orde zijn gesteld.20 De appellerende belanghebbende kan uitsluitend bepalen welk onderdeel van het besluit wel en welk onderdeel van het besluit niet heroverwogen wordt. Zoals de wetgever in het nader rapport echter nogmaals benadrukt, betekent de omstandigheid dat de heroverweging dient te geschieden op grondslag van het bezwaar ook dat de onderdelen van het besluit die geheel los staan van de aangevoerde bezwaren, in beginsel buiten beschouwing blijven.21

De gelijkenis met artikel 8:69 Awb voor de bestuursrechter is aanzienlijk. Ook voor de bestuursrechter geldt dat deze in beginsel niet 'ultra petita' mag gaan en het bestreden besluit toetst op basis van de door de belanghebbende aangevoerde beroepsgronden.22

Onderdelen van het besluit die door de belanghebbende niet worden bestreden, blijven buiten de beoordeling van de bestuursrechter.23 Wel toetst de bestuursrechter het besluit alleen aan die beroepsgronden die de belanghebbende heeft aangevoerd, behoudens de bepalingen van openbare orde waaraan hij ambtshalve moet toetsen.24 De aangevoerde beroepsgronden moeten ook door de bestuursrechter niet te beperkt worden opgevat25 en hij is verplicht om de rechtsgronden aan te vullen op grond van het tweede lid van artikel 8:69 Awb.

Zoals aangegeven heeft de wetgever uitdrukkelijk willen vastleggen dat een belanghebbende niet in een slechtere positie komt te verkeren door het instellen van bezwaar.26 Het verbod van reformatio in peius geldt echter in de ogen van de wetgever niet onverkort, maar slechts voor zover de bevoegdheid tot wijziging door het bestuursorgaan ten nadele van de belanghebbende niet reeds bestaat op andere gronden en geen derde-belanghebbende bezwaar heeft gemaakt.27 In het laatste geval moet het verbod en de bescherming van de rechtspositie van de direct-belanghebbende (op grond van het primaire besluit) of bezwaarmaker wijken voor het recht van derde- of andere belanghebbenden om bezwaar te maken, met andere woorden de rechtsbescherming van derden.28 In het geval het bestuur ook zonder bezwaarschrift reeds over de bevoegdheid beschikt om op andere gronden het besluit te wijzigen ten nadele van de indiener, merkt de wetgever op dat het verbod zich er niet toe verzet dat de wijziging betrokken wordt bij de beslissing op het bezwaarschrift.29 Wel speelt daarbij een rol of de belanghebbende in zijn verweermogelijkheden wordt geschaad.30 Als dat het geval is zal de wijziging (door middel van een afzonderlijk besluit) buiten de bezwaarschriftprocedure om bewerkstelligd moeten worden, aldus de wetgever.31 In de jurisprudentie wordt in deze gevallen inderdaad aangenomen dat geen sprake is van (ongeoorloofde) reformatio in peius.32 De verweermogelijkheden van de belanghebbenden zijn zowel bij de Centrale Raad als bij de Afdeling vervolgens bepalend voor de vraag of de verslechtering toegestaan is. Lever merkt echter op dat de Centrale Raad reeds overgaat tot vernietiging op grond van het enkele feit dat de belanghebbende niet gehoord is over de nieuwe feiten die geleid hebben tot de verslechtering, terwijl de Afdeling een meer materiële benadering hanteert en beziet of de belanghebbenden door dat niet-horen ook daadwerkelijk in zijn belang is geschaad.33 Hoe dit ook zij, ook bij deze categorie gevallen waarin reformatio in peius in beginsel mogelijk is, vormt derhalve de rechtsbescherming van de belanghebbende en zijn verweermogelijkheden de grens van die mogelijkheid.

Van belang is voorts nog dat reformatio in peius zo wordt uitgelegd dat het om een materiële verslechtering in rechtspositie die bewerkstelligd wordt door het bezwaar moet gaan; het besluit moet derhalve een andere ongunstigere inhoud hebben gekregen. Lever laat zien dat de bestuursrechters bijvoorbeeld een andere motivering waarbij materieel gezien het besluit niet gewijzigd wordt niet als een verslechtering of een reformatio in peius beschouwen.34 De Afdeling lijkt naast de vraag of het besluit materieel gelijk is gebleven ook betekenis toe te kennen aan de verweermogelijkheden van de appellerende burger.35 Die mogen door de wijziging niet worden aangetast.

Aan het verbod van reformatio in peius komt derhalve, zoals Sanders opmerkt, in de praktijk maar beperkte betekenis toe.36 Dat heeft vooral te maken met de hiervoor ook door de wetgever genoemde omstandigheden. In gevallen waarin slechts sprake is van één belanghebbende (dat zal vooral het geval zijn in het financiële bestuursrecht) leidt schending van het verbod, zoals hij aangeeft, nog wel eens tot vernietiging door de rechter.37 In veel gevallen zal echter juist door derde-belanghebbenden bezwaar worden gemaakt ten nadele van de geadresseerde. Sanders meent om die reden dat het verbod slechts een relatief karakter draagt en als een soort basiswaarborg moet worden ezien om te voorkomen dat de bezwaarde voor onaangename verrassingen komt te staan. 38

Niettegenstaande de relatieve betekenis van het verbod in de praktijk, kan mijns inziens uit de gelding daarvan in de bezwaarfase worden afgeleid dat de bescherming van de belangen van de appellerende burger en individuele rechtsbescherming voorop staat. Het is niet de bedoeling dat direct-belanghebbenden die beogen hun belangen te beschermen door bezwaar te maken juist materieel slechter af zijn daardoor. De enige uitzonderingen zijn de gevallen waarin strikte handhaving van het verbod moet wijken voor de rechtsbescherming van andere belanghebbenden of juist de door het verbod in bezwaar geboden bescherming zinloos zou zijn omdat het bestuur hetzelfde besluit anderszins zou kunnen nemen In dat geval kan de wijziging in de beslissing op bezwaar meegenomen worden mits de appellerende belanghebbende maar de gelegenheid krijgt om zich ertegen te verweren. Ook dat laatste, het waarborgen van de verweermogelijkheden, staat derhalve nadrukkelijk in het teken van de rechtsbescherming van de appellerende belanghebbende. De conclusie moet dan ook zijn dat de grenzen van reformatio in peius in bezwaar bepaald worden door de individuele rechtsbescherming van de (appellerende) belanghebbende(n). Vanwege die rechtsbescherming is reformatio in peius immers in beginsel niet mogelijk en in die gevallen dat het toch is toegestaan, is het wederom de rechtsbescherming van de belanghebbenden die beperkingen daarop kan aanbrengen. In beroep bij de bestuursrechter geldt het verbod van `reformatio in peius' zoals bekend eveneens, maar kan de ambtshalve toetsing aan bepalingen van openbare orde wel leiden tot een verslechtering in positie van de appellerende belanghebbende.39

Uit het vereiste dat op grondslag van het bezwaar een heroverweging moet plaatsvinden volgt ook dat de heroverweging in een ander opzicht begrensd is. Van belang is dat zo lang de rechtsbetrekking tussen bestuur en burger niet wijzigt en de buitengrenzen van het besluit in primo gehandhaafd blijven, er ruimte bestaat voor het bestuur om de argumentatie en motivering van het besluit in bezwaar te wijzigen. Het bestuur is niet gebonden aan de argumenten die zijn aangevoerd in bezwaar en het kan besluit op verbeterde gronden handhaven, zo stelt Sanders. In het geval van een handhavingsbesluit kan zelfs de rechtsgrondslag gewijzigd worden: een besluit tot toepassing van bestuursdwang kan worden omgezet in een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Bepalend is of het besluit naar aanleiding van de bezwaren nog wel valt aan te merken als het resultaat van de heroverweging.40 De heroverweging van een besluit in primo waarbij een boete op grond van overtreding van het Arbeidsomstandighedenbesluit werd opgelegd, mocht echter in bezwaar niet op overtreding van andere voorschriften van datzelfde Arbeidsomstandighedenbesluit worden gebaseerd. Door de wijziging van de rechtsgrond wordt volgens de Afdeling buiten de grondslag van het bezwaar getreden, zodat het besluit moet worden gezien als een nieuw primair besluit.41

In tegenstelling tot de bezwaarschriftprocedure heeft de wetgever voor het administratief beroep niet expliciet aangegeven dat het beroepsorgaan niet ultra 2etita mag gaan of dat het administratief beroep niet tot reformatio in peius mag leiden. 42 Ten aanzien van de heroverweging in het administratief beroep wordt slechts hetgeen inzake de volledigheid van de heroverweging in paragraaf 4.3.1.1 is aangehaald overwogen. Stroink merkt op dat niet duidelijk is of de wetgever bewust verwijzingen naar deze uitgangspunten (die wel gelden voor bezwaar) achterwege heeft gelaten of dat slechts sprake is van een omissie.43 Versteden lijkt er vanuit te gaan dat sprake is van een welbewuste keuze die gunstig voor het bestuur zou kunnen zijn (in vergelijking tot de bezwaarschriftprocedure) 44 Lever merkt over het verbod van reformatio in peius op dat deze beperkt blijft tot de bezwaarschriftprocedure en de (hoger) beroepfase. Zij lijkt echter vooral het oog te hebben op uitsluiting van de gelding van het verbod in de zienswijzenfase en niet zozeer te willen suggereren dat het verbod in administratief beroep niet geldt.45 Rongen stelt zich onomwonden op het standpunt dat het verbod van reformatio in peius niet geldt in administratief beroep.46 In de literatuur wordt voor het overige uitsluitend doorgaans vrij algemeen aangegeven dat in administratief beroep een heroverweging plaatsvindt die vergelijkbaar is met de heroverweging in bezwaar, maar dan wordt met name gedoeld op de volledigheid van de heroverweging en het ex nunc-karakter daarvan.47

Nu het verbod om ultra petita te gaan en het verbod van reformatio in peius voor de bezwaarschriftprocedure met name de rechtsbeschermingsfunctie van die procedure tot uitdrukking brengen en ook het administratief beroep een erkende rechtsbeschermingsfunctie heeft, is er weinig aanleiding om aan te nemen dat deze verboden in administratief beroep niet op gelijke wijze zouden gelden. Voorts ligt het op grond van de omstandigheid dat beide verboden zowel in de bezwaarschriftfase als in de beroepsfase bij de bestuursrechter gelden meer voor de hand dat sprake is van een omissie en geen welbewuste keuze van de wetgever om deze verboden niet te laten gelden voor het administratief beroep. Een reden voor een dergelijk onderscheid tussen de bezwaarschriftfase en de procedure bij de bestuursrechter enerzijds en het administratief beroep anderzijds valt niet goed in te zien. Zeker omdat de drie procedures (bezwaar en administratief beroep te meer) vergelijkbare functies hebben. De enige functie die het administratief beroep heeft die beide andere procedures niet hebben, is een toezichtfunctie. Rongen zoekt daarin dan ook de verklaring voor de omstandigheid dat het verbod van reformatio in peius niet zou gelden in administratief beroep.48. Daargelaten dat de Awb-wetgever (voor zover ik heb kunnen nagaan) zich er in het geheel niet over heeft uitgelaten is deze verklaring om de hiervoor genoemde redenen ook niet overtuigend. Daaraan kan nog toegevoegd worden dat dit verbod in de procedure bij de bestuursrechter eveneens geldt, terwijl deze ook een taak heeft in de controle van de objectieve rechtmatigheid en geldigheid van besluiten; een taak die te vergelijken valt met de toezichtfunctie die aan het administratief beroep wordt toegekend. Wat betreft het verbod van ultra petita en het verbod van reformatio in peius moet het er mijns inziens derhalve op worden gehouden dat de herbeoordeling in administratief beroep niet verschilt van de heroverweging in bezwaar of de toetsing door de bestuursrechter.49

Wat betreft de heroverweging die op grondslag van het bezwaar (en het beroep) moet plaatsvinden, kan geconcludeerd worden dat dezelfde uitgangspunten gelden voor het bestuur als voor de bestuursrechter op grond van artikel 8:69 Awb. Voor beide organen gelden het verbod om ultra petita te gaan en het verbod van reformatio in peius. Beide verboden staan in beide procedures in het teken van het bieden van individuele rechtsbescherming. De gelijkenissen tussen de heroverweging in de bestuurlijke voorprocedures en de toetsing door de bestuursrechter ten aanzien van deze aspecten zijn aanzienlijk.