5.2.3 Beantwoording van deelvraag 3

De derde deelvraag heb ik als volgt onder woorden gebracht: welke invloed hebben de omstandigheden van het geval, in het bijzonder de hoedanigheid van partijen, op het verbintenisrechtelijke beschermingsniveau van de opdrachtnemer aan de onderkant ten aanzien van de thema’s (a) loon, (b) aansprakelijkheid en (c) opzegging?

De meest in het oog springende constatering is dat het verbintenissenrecht per thema anders omgaat met de hoedanigheid van partijen. De wijze waarop het verbintenissenrecht dat doet, wisselt van nagenoeg geen invloed tot doorslaggevende invloed en alles daartussenin. Dat leidt ertoe dat de opdrachtnemer die in aanmerking komt voor bescherming ten aanzien van het ene thema, niet per definitie wordt beschermd op een ander thema en vice versa. Dat zal ik nader toelichten.

De regels op het gebied van loon zijn op verschillende plaatsen bedacht met het oog op de economische positie waarin de opdrachtnemer aan de onderkant zich bevindt (artikel 2 lid 2 aanhef en sub b WML en artikel 6:119a lid 6 BW).1 Ook bij het leerstuk schuldeisersverzuim bestaat de ruimte met die positie rekening te houden in het kader van toerekening krachtens verkeersopvattingen (artikel 6:58 BW). Bij het thema aansprakelijkheid is de structurele bescherming meer gekoppeld aan de veiligheidsafhankelijke positie waarin de opdrachtnemer kan verkeren (artikel 7:658 lid 4 BW), zij het dat voor de vaststelling (van de omvang) van de zorgplicht de hoedanigheid van partijen wel een rol kan spelen. Doordat bepaalde bescherming bij het thema loon is verbonden aan de economische positie van de opdrachtnemer aan de onderkant en bij het thema aansprakelijkheid aan zijn veiligheidsafhankelijke positie, kan het voorkomen dat de opdrachtnemer aan de onderkant de bescherming geniet op beide thema’s, op een van deze thema’s of dat bescherming op beide thema’s ontbreekt. Meer concreet: het kan dus zo zijn dat de opdrachtnemer aan de onderkant recht heeft op het minimumloon (artikel 2 lid 2 aanhef sub b WML) en tegelijkertijd dusdanig zelfstandig de opdracht uitvoert dat hij tegenover de opdrachtgever niet in een veiligheidsafhankelijke positie verkeert met als gevolg dat artikel 7:658 lid 4 BW toepassing mist. De omgekeerde situatie kan zich ook voordoen (geen WML-bescherming, wel die van artikel 7:658 lid 4 BW), evenals dat de opdrachtnemer aan de onderkant de bescherming op beide thema’s kan genieten of missen. Het thema opzegging staat als het ware los van voornoemde exercitie: alle opdrachtnemers met een duurovereenkomst hebben in essentie hetzelfde beschermingsniveau en worden bij een opzegging structureel beschermd door een opzegtermijn. Differentiatie aan de hand van de omstandigheden van het geval vindt in principe ‘slechts’ plaats omtrent de lengte van de opzegtermijn en dus niet met betrekking tot het recht op zo’n termijn.

Als ik de thema’s loon, aansprakelijkheid en opzegging samenpak, dan valt op dat er geen type opdrachtnemer is die gegarandeerd voor alle bescherming in aanmerking komt, ook niet de opdrachtnemer aan de onderkant dus. De premisse waarin wordt uitgegaan van een standaardgroep ‘beschermenswaardige opdrachtnemers’ en een standaardgroep ‘niet-beschermenswaardige opdrachtnemers’ zonder dat onderscheid wordt aangebracht per thema, gaat dus voorbij aan de realiteit. Dat leidt ertoe dat per thema moet worden bekeken welke (groep) opdrachtnemers wél en welke (groep) opdrachtnemers niet een beschermenswaardige positie innemen.

Uit het voorgaande maak ik op dat het per te beschermen belang verschilt of en in welke mate rekening wordt gehouden met de hoedanigheid van partijen. Toch zijn er in deze context ook enkele overeenkomsten te constateren. Ik noem er drie. Ten eerste verschilt weliswaar de rol die de hoedanigheid van partijen speelt bij de vraag of de opdrachtnemer aan de onderkant in aanmerking komt voor een bepaald recht, maar als hij onder het beschermingsbereik valt, is de hoedanigheid van partijen in alle situaties van betekenis voor de daadwerkelijke invulling van dat recht. Hierbij kan worden gedacht aan het vaststellen van de omvang van de zorgplicht van de opdrachtgever (artikel 7:658 lid 4 jo. lid 1 BW) en het bepalen van de lengte van de opzegtermijn (artikel 6:248 lid 1 BW). Ten tweede kan de hoedanigheid van partijen in ogenschouw worden genomen bij de uitleg van de partijafspraken; mede van belang kan immers zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht, aldus de Haviltex-maatstaf, die gebruikt wordt bij de uitleg van rechtshandelingen. Ten derde kan de hoedanigheid van partijen bij alle drie de thema’s corrigerende werking hebben voor het geval dat de opdrachtnemer structurele bescherming mist, maar bescherming in het concrete geval wel op zijn plaats is. Die correctie kan lopen via de open normen van het verbintenissenrecht (artikel 6:248 lid 1-2, artikel 6:233 sub a, artikel 6:109 lid 1 en artikel 6:101 BW). Deze drie punten laten zien dat de onderlinge hoedanigheid van partijen toch altijd een rol speelt bij het beschermingsniveau van de opdrachtnemer aan de onderkant, zij het dat die rol de ene keer wat bescheidener is dan de andere keer. Het feit dat deze hoedanigheid immer een rol inneemt, is de logische consequentie van het feit dat rekening moet worden gehouden met de positie waarin partijen door het aangaan en uitvoeren van de overeenkomst komen te verkeren.