5.5.5.2 Overgang van de seniorvordering

266. Een eigenlijke achterstelling kan ook in stand blijven bij overgang van de seniorvordering. Of dat gebeurt is primair een vraag van uitleg van de overeenkomst van achterstelling.

Het is mogelijk dat de juniorvordering alleen is achtergesteld bij de seniorvordering voor zolang als die seniorvordering toekomt aan de oorspronkelijke seniorschuldeiser, bijvoorbeeld bank X. De achterstelling geldt dan niet meer als de seniorvordering is overgegaan van bank X naar een ander.

Doorgaans is de achterstelling niet in die zin beperkt. Dan blijft die achterstelling in stand na overgang van de seniorvordering. De kwalificatie van de eigenlijke achterstelling als wijziging van het verhaalsrecht van de junior biedt hiervoor een andere grondslag dan de grondslag die daar in de literatuur doorgaans voor wordt aangevoerd.

In de literatuur wordt veelal aangenomen dat de senior een recht kan ontlenen aan een eigenlijke achterstelling die de junior en de schuldenaar overeen zijn gekomen. Dat recht wordt gekwalificeerd als een nevenrecht bij de seniorvordering.1 Sieburgh, Biemans, Spinath en Van Mierlo & Beijer onderbouwen die stelling met een verwijzing naar de dissertatie van A. van Hees.2 Op de bedoelde plaats behandelt A. van Hees echter de gevolgen van de opvatting dat de achterstelling een derdenbeding inhoudt, terwijl hij die opvatting later verwerpt.3 Daarom meen ik dat bij A. van Hees geen steun te vinden is voor de stelling dat de positie van de senior een nevenrecht is bij de seniorvordering.4

Het recht van de senior bij een eigenlijke achterstelling zou ook kunnen worden vergeleken met een voorrecht.5 Voorrechten zijn nevenrechten.6 Daarom zou de senior ook aan de overeenkomst van achterstelling gesloten tussen de junior en de schuldenaar een nevenrecht ontlenen. Deze redenering doet echter onvoldoende recht aan de aard van de eigenlijke achterstelling als een gebrek in het verhaalsrecht van de junior. De senior ontleent daar indirect voordelen aan, maar een eigenlijke achterstelling kent de senior zelf geen rechten toe en dus ook geen nevenrechten.7

267. Hoewel de eigenlijke achterstelling van de juniorvordering de senior geen nevenrecht oplevert blijft een eigenlijke achterstelling bij overgang van de seniorvordering wel in stand. De nieuwe rechthebbende op de seniorvordering kan immers op dezelfde manier als de oorspronkelijke senior profiteren van het gebrek in het juniorverhaalsrecht.

In de hiervoor uiteengezette kwalificatie wijzigt de eigenlijke achterstelling het verhaalsrecht van de junior. Iedere andere schuldeiser kan constateren dat het verhaalsrecht van de junior nog slechts in gewijzigde vorm bestaat en daar een beroep op doen.8 De oorspronkelijke senior kon dat en de opvolgend senior kan dat net zo goed. Daar hebben zij geen bijzondere kwaliteiten voor nodig. Het enige verschil tussen de senioren en de andere schuldeisers is dat de senioren er belang bij hebben om te wijzen op het gebrek in het verhaalsrecht van de junior.

Het maakt hierbij geen verschil in welke verhouding de eigenlijke achterstelling overeen is gekomen.9 Een eigenlijke achterstelling op grond van een overeenkomst tussen de schuldenaar en de junior wijzigt het verhaalsrecht van de junior net zozeer als een eigenlijke achterstelling op grond van een zuivere intercreditor overeenkomst of een eenzijdige eigenlijke achterstelling.10 Daarom geldt voor al die achterstellingen dat elke andere schuldeiser daar een beroep op kan doen.

Hetzelfde geldt mutatis mutandis in andere gevallen waarin een ander dan de oorspronkelijke seniorschuldeiser de seniorvordering uitoefent zonder dat die is overgegaan, zoals bij inning door een pandhouder of beslaglegger. Die kunnen op dezelfde wijze als een opvolgend senior profiteren van de eigenlijke achterstelling.