Einde inhoudsopgave
Grenzen van het strafrecht in de voorfase (SteR nr. 60) 2023/4.3.1.3
4.3.1.3 De symbolische functie van het strafrecht
mr. E.A.J. Nab, datum 12-01-2023
- Datum
12-01-2023
- Auteur
mr. E.A.J. Nab
- JCDI
JCDI:ADS715507:1
- Vakgebied(en)
Materieel strafrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
De Hullu 2021, p. 16-17; Husak 2004, p. 221-222; Buruma 2003, p. 90; Haveman 1998, p. 48; Mousourakis 1995, p. 54; Groenhuijsen 1987, p. 34; De Roos 1987, p. 79. Zie ook: Kahan 1996, p. 594-605; Kamerstukken II 2008/09, 31700 VI, nr. 69, p. 7. Husak – die zelf spreekt van de censuring interpretation – meent dat het in de kern van het strafrecht meer draait om deze expressieve functie, terwijl het in de periferie meer gaat om preventie, zodat er binnen het ultimum remedium-beginsel meer discussie mogelijk is over strafbare feiten in de periferie van het strafrecht dan over de vraag waarom moord strafbaar moet zijn (Husak 2004, p. 224-225).
Claes noemt dit de imperatieve of machtsrepresenterende functie van het strafrecht (Claes 2004, p. 397).
Vgl. Buisman 2020, p. 68.
Buisman 2020, p. 68; Groenhuijsen 1993, p. 2.
Buruma 2003, p. 90.
Husak 2004, p. 222-223; Kahan 1996, p. 599-600 en 624. Of dat het geval is, hangt onder meer af van de aard van de straf. In westerse samenlevingen zou bijvoorbeeld vrijheid als waardevoller worden gezien dan geld (Kahan 1996, p. 623). Geldboetes zouden daarom minder moreel afkeurend zijn dan vrijheidsstraffen (Kahan 1996, p. 621). Boetes kunnen bovendien de indruk wekken dat de boete slechts de prijs is die de dader betaalt om de gedraging te mogen verrichten.
In vergelijkbare zin merkt Groenhuijsen op dat allerlei noodmaatregelen in reactie op een capaciteitsgebrek in het kader van de voorlopige hechtenis kunnen worden gezien als een manier voor de overheid om haar verlies aan legitimiteit te beperken (Groenhuijsen 1987, p. 57).
Van Hamel 1927, p. 174.
Husak 2004, p. 222-224 en voetnoot 88.
Er zijn wel alternatieven die als voldoende afkeurend zouden kunnen worden gezien (Husak 2004, p. 225; Feinberg 1984, p. 23). Denk aan maatregelen zoals het publiceren van namen van veroordeelden of het zetten van stempels op identiteitskaarten of rijbewijzen of het voorschrijven van (werk)kleding waaruit blijkt dat de drager een bepaald strafbaar feit heeft gepleegd (Minkkinen 2006, p. 522. Zie ook: Kahan 1996, p. 630-634). Ook het krijgen van een strafblad past in dat plaatje. Het is daarbij niet zozeer het doel om daadwerkelijk schaamte bij de dader op te roepen. Veel meer gaat het erom dat de samenleving ziet dat de sociale status van de dader wordt aangetast (Kahan 1996, p. 636-637). Voor zover schaamte of stigmatisering in de ogen van de samenleving onvoldoende zwaar zijn, kunnen altijd aanvullende (klassieke) sancties worden opgelegd (Kahan 1996, p. 641). Zie ook Braithwaite’s theorie van reintegrative shaming (Braithwaite 2006, p. 99-101).
Husak 2004, p. 221. Hoewel er volgens Husak wel andere vormen van vergelding denkbaar zijn, zouden daar meer ernstige bezwaren aan kleven dan aan het strafrecht (Husak 2004, p. 224).
Een hoog dark number (de omvang van de niet-geregistreerde criminaliteit) zou volgens Yoon kunnen duiden op een kloof tussen wat formeel strafbaar is en wat maatschappelijk als voldoende normafwijkend wordt gezien om aangifte te doen (Yoon 2001, p. 93 en 95). Daar staat tegenover dat ook om andere redenen kan worden afgezien van het doen van aangifte dan een gebrek aan immoraliteit van de onderliggende gedraging.
Naast haar publiekrechtelijke karakter heeft het strafrecht echter ook een expressief, symbolisch karakter, doordat het een zeer krachtige formele uiting van afkeur door de samenleving is.1 Met de strafbaarstelling toont de staat zijn macht en daadkracht.2 Het gaat daarbij vooral om symbolische macht. Dat (bepaalde groepen) burgers zich door de strafbepaling niet zullen laten afschrikken is dan ook geen reden om het gedrag dan maar niet strafbaar te stellen.3 Vanuit dit oogpunt is het niet verrassend dat capaciteitsgebrek of andere praktische handhavingsproblemen vrijwel nooit aan invoering van voorfasedelicten in de weg staan.4 Waar het in de kern om gaat, is dat het strafrecht zich moet beperken tot gedragingen waarbij naar het oordeel van de samenleving behoefte is aan de bijzondere expressieve lading die het strafrecht met zich brengt.5 Deze symbolische functie treffen we in omgekeerde vorm ook aan bij de sanctionering. De samenleving moet de opgelegde straf als voldoende afkeurend (of stigmatiserend) beschouwen.6 Dat kan verklaren waarom de samenleving niet altijd akkoord gaat met alternatieven voor gevangenisstraffen; zelfs als deze alternatieven (vanuit liberaal oogpunt) minder zware inbreuken maken op vrijheden en (vanuit functionalistisch oogpunt) tot minder recidive leiden en dus een lichter middel zijn.7 Van Hamel wees er al op dat de leedtoevoegende sancties die vanuit liberaal oogpunt problematisch zijn, het strafrecht in de ogen van de samenleving juist effectief maken.8 Strafrechtelijke sancties lijken bij uitstek geschikt om stigmatisering snel, effectief en krachtig op te roepen.9 Alternatieven daarvoor zijn lastig te vinden, zodat de inzet van het strafrecht al snel op zijn plaats is indien stigmatisering wordt beoogd.10 In vergelijkbare zin is wel gesteld dat het strafrecht binnen het strafdoel vergelding per definitie ultimum remedium is, omdat het strafrecht de enige (redelijke) vorm van vergelding zou zijn.11 Het strafrecht is dan het enige middel en dus ultimum remedium. Tegelijk moet – zoals in §4.3.1.2 reeds bleek – die afkeuring en stigmatisering in de ogen van de samenleving wel verdiend zijn, zodat het strafrecht ook niet te lichtzinnig moet worden ingezet.12
Hierna komt achtereenvolgens aan bod hoe het ultimum remedium-beginsel momenteel in de voorfase fungeert (§4.3.2) en hoe dit beginsel zich verhoudt tot wat wel het optimum remedium-beginsel wordt genoemd (§4.3.3). Dat optimum remedium-beginsel zou volgens sommige auteurs namelijk bezig zijn het ultimum remedium-beginsel te vervangen. In ieder geval binnen de voorfase is optimum remedium echter een wat misleidend begrip en kan mijns inziens beter van het principe van het electum remedium worden gesproken (§4.3.4).