3.6.3 Publiekrechtelijke bescherming van financiële ondernemingen

De financiële crisis en de perikelen rondom de overname van ABN AMRO hebben ertoe geleid dat de borging van de nutsfunctie van banken onder de aandacht is komen te staan. In deze paragraaf behandel ik de publiekrechtelijke bevoegdheden ter zake van de bescherming van financiële ondernemingen met zetel in Nederland die toekomen aan De Nederlandsche Bank (DNB) en de minister van Financiën.

Reeds lange tijd staan de overheid instrumenten ten dienste om problemen in de financiële sector het hoofd te bieden. Genoemd kunnen worden de bevoegdheid van DNB om een stille curator in een financiële onderneming te benoemen indien die onderneming niet voldoet aan hetgeen ingevolge de Wft is bepaald (thans art. 1:76 Wft e.v.) en de bevoegdheid van DNB om de rechtbank te verzoeken de noodregeling uit te spreken indien een bank of verzekeraar tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling vertoont met betrekking tot het eigen vermogen, de solvabiliteit dan wel de liquiditeit of de technische voorzieningen en redelijkerwijs is te voorzien dat die ontwikkeling niet voldoende of niet tijdig ten goede zal keren (art. 3:160 Wfte.v.). Het accent bij deze instrumenten ligt vooral op preventie – het tijdig proberen bij te sturen om te voorkomen dat een financiële onderneming in problemen geraakt – en op de individuele onderneming en de belangen van de individuele betrokkenen bij die onderneming.1 De kredietcrisis heeft het besef doen groeien dat deze instrumenten tekortschieten.2 Tegen die achtergrond is op 13 juni 2012 de Wet bijzondere maatregelen financiële ondernemingen, ook wel bekend als de Interventiewet, in werking getreden.3 In deze paragraaf 3.6.3 behandel ik de publiekrechtelijke bevoegdheden die voortvloeien uit de Interventiewet. Daarnaast ga ik in op de bevoegdheden in het kader van de vvgb-procedure.

De publiekrechtelijke bevoegdheden die onder de Interventiewet aan DNB en de minister van Financiën toekomen, kunnen in twee categorieën onderverdeeld worden en zien beide op de borging van het algemeen belang.

De eerste categorie is de overdrachtsregeling. Deze heeft betrekking op een tijdige en ordentelijke afwikkeling van banken en verzekeraars in problemen. Doel van de overdrachtsregeling is het borgen van de nutsfunctie van banken en verzekeraars.4 Krachtens art. 3:159c e.v. Wft kan DNB een plan opstellen tot overdracht van deposito-overeenkomsten, overige activa of passiva, of aandelen in een bank of verzekeraar aan een private derde partij. Indien DNB van oordeel is dat met betrekking tot de bank of verzekeraar tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling met betrekking tot het eigen vermogen, de solvabiliteit of de liquiditeit zijn en redelijkerwijs is te voorzien dat die ontwikkeling niet voldoende of niet tijdig ten goede zal keren, kan DNB de rechtbank verzoeken de overdrachtsregeling uit te spreken. Nadat de rechtbank de overdrachtsregeling heeft uitgesproken en het overdrachtsplan heeft goedgekeurd, wordt het overdrachtsplan uitgevoerd.5 Deze eerste categorie is net zoals de aan het begin van deze paragraaf genoemde instrumenten vooral gericht op de bescherming van de individuele onderneming en de belangen van daarbij betrokkenen.6 De regeling biedt geen bescherming vanuit macroperspectief. Dat kan als een beperking van de regeling worden beschouwd.

De tweede categorie heeft ten doel de borging van de stabiliteit van het financiële stelsel als geheel (interventiewet).7 Anders dan bij de eerste categorie, waar het om borging van individuele ondernemingen en de daarbij betrokkenen gaat, gaat het hier dus om bescherming van een groter publiek belang. Met deze categorie is aldus tegemoetgekomen aan de in het begin van deze paragraaf onder a genoemde zorgen. Indien de minister van Financiën van oordeel is dat de stabiliteit van het financiële stelsel ernstig en onmiddellijk in gevaar komt door de situatie waarin een financiële onderneming met zetel in Nederland zich bevindt, dan kan hij met het oog op de stabiliteit van dat stelsel onmiddellijke voorzieningen treffen ten aanzien van de betrokken onderneming (art. 6:1 Wft),8 of besluiten tot onteigening van vermogensbestanddelen van de betrokken onderneming of onteigening van door of met medewerking van die onderneming uitgegeven effecten (art. 6:2 Wft). Deze bevoegdheden kunnen alleen worden uitgeoefend indien sprake is van ernstig of onmiddellijk gevaar voor de stabiliteit van het financiële stelsel. Is daarvan geen sprake, dan is ingrijpen niet mogelijk. Dat kan als een beperking van deze bevoegdheden worden beschouwd.9 Een andere beperking is gelegen in het feit dat de minister de bevoegdheden niet als voorzorgsmaatregel kan aanwenden, bijvoorbeeld wanneer de situatie van een financiële onderneming wellicht zorgelijk is, maar er (nog) geen concreet of direct gevaar is voor de stabiliteit van het financiële stelsel.10 Bij een dreigend gevaar geeft deze publiekrechtelijke maatregel aldus geen bescherming.

Naast de publiekrechtelijke bevoegdheden die voortvloeien uit de Interventiewet, kan de vvgb-procedure genoemd worden. Voor de verwerving van een gekwalificeerde deelneming in een in Nederland gevestigde bank, verzekeraar, beleggingsonderneming en icbe-beheerder, is op grond van art. 3:95 Wft een verklaring van geen bezwaar (hierna: vvgb) van de Nederlandsche Bank (DNB) vereist. Onder gekwalificeerde deelneming valt – kort gezegd – een belang dat een omvang heeft van ten minste 10% van het geplaatste kapitaal van de vennootschap waarin rechtstreeks of middellijk wordt deelgenomen.11 Ook voor het zodanig vergroten van zo’n deelneming waardoor de bovengrens van 20%, 33%, 50% of 100% wordt bereikt of wordt overschreden, is op grond van art. 3:102 Wft een vvgb vereist. Betreft het de verwerving van een belang in een bank, dan geldt sinds 4 november 2014 dat de Europese Centrale Bank (ECB) de vvgb verleent.12 DNB beoordeelt deze aanvragen voor zover deze betrekking hebben op Nederlandse banken, stelt een ontwerpbesluit op en brengt daarover advies uit aan de ECB.13 Dergelijke aanvragen moeten dan ook als vanouds bij DNB worden ingediend.14

Al sinds 1952 bestaat voor banken een systeem dat voor het nemen van een deelneming een vvgb vereist is. Teneinde minder gewenste invloeden in het bankwezen te kunnen beperken, werd het systeem in de Wtk 1978 uitgebreid door de verwerving van een gekwalificeerde deelneming, als hiervoor omschreven, aan de afgifte van een vvgb te onderwerpen.15 Door de betrokkenheid van de bevoegde autoriteit wordt deze continu op de hoogte gehouden omtrent gekwalificeerde deelnemingen. Zulks is begrijpelijk tegen de achtergrond van het prudentieel toezicht, dat als hoofddoel heeft het bewaken van de financiële soliditeit van financiële ondernemingen, opdat die laatste hun verplichtingen kunnen nakomen. De wettelijke regeling is nadien ten gevolge van diverse Europese richtlijnen, waaronder de Antonveneta-richtlijn, verschillende malen aangepast.16 DNB toetst de (mede)beleidsbepalers van de houder van de gekwalificeerde deelneming op betrouwbaarheid. Staat de betrouwbaarheid niet buiten twijfel, dan kan de beoordeling van DNB negatief uitvallen, hetgeen gevolgen zal hebben voor het door DNB op te stellen ontwerpbesluit. Een negatieve beoordeling kan ingevolge art. 3:100 Wft ook plaatsvinden indien de personen die op grond van de gekwalificeerde deelneming het dagelijks beleid van de financiële onderneming zullen bepalen ter zake niet geschikt zijn, de financiële soliditeit van de aanvrager, rekening houdend met de bedrijfsactiviteiten van de financiële onderneming, niet is gewaarborgd, of de financiële onderneming als gevolg van de gekwalificeerde deelneming niet zal kunnen blijven voldoen aan de prudentiële regels die ingevolge de Wft zijn gesteld.17

De toezichthouder beoordeelt de aanvraag van de vvgb vanuit micro-prudentieel perspectief, wat betekent dat de focus ligt op de financiële soliditeit en de betrouwbaarheid van de verwerver. De Antonveneta-richtlijn verhindert dat de toezichthouder macro-prudentiële risico’s als de soliditeit van het financiële stelsel als geheel en de wisselwerking tussen financiële instellingen en hun omgeving verwerving of vergroting meeneemt in zijn overwegingen.18 De macro-prudentiële aspecten worden vooral gedekt door de uit de hiervoor genoemde Interventiewet toekomende bevoegdheden aan de minister van Financiën, zij het dat deze – anders dan de uit de vvgb- procedure voortvloeiende bevoegdheden – niet als preventieve maatregelen moeten worden beschouwd.

Gesteld kan worden dat de in deze paragraaf beschreven publiekrechtelijke bevoegdheden primair het publieke belang dat gemoeid is met financiële ondernemingen beogen te borgen. De overdrachtsregeling borgt de nutsfunctie van individuele banken en verzekeraars en hun betrokkenen. De mogelijkheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen en tot onteigening hebben vooral oog op de stabiliteit van het financiële stelsel. De vvgb-procedure borgt de financiële soliditeit van de onderneming en de betrouwbaarheid van de verkrijger. In paragraaf 3.6.5 ga ik nader in op de vraag of deze publiekrechtelijke bevoegdheden voldoende zijn om deze algemene belangen te beschermen of dat aanvullende bescherming in de vorm van privaatrechtelijke beschermingsmaatregelen wenselijk is.