3.5.1 Voortvloeiend uit arbeidsovereenkomst

Krachtens artikel 7:663 BW gaan door de overgang van onderneming de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang ‘voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst’ tussen werkgever en werknemer van rechtswege over op de verkrijger, hetgeen ruim moet worden geïnterpreteerd. Op het moment van de overgang treedt de verkrijger in alle schriftelijke en mondelinge verplichtingen, waarbij opeisbaarheid geen vereiste is.1 Uiteraard moeten mondelinge verplichtingen bij betwisting wel bewezen worden.

Aansprakelijkheid van de vervreemder gerezen uit of in verband met de arbeidsovereenkomst gaat op de verkrijger over. Het Hof ’s-Hertogenbosch heeft onlangs met betrekking tot een aan de vervreemder krachtens artikel 7:629 lid 11 BW opgelegde loonsanctie geoordeeld dat deze loonsanctie voor rekening van de verkrijger diende te komen, nu dit zou samenhangen met de manier waarop door ‘de werkgever’ vorm was gegeven aan de re-integratieverplichtingen.2

In Nederland moet rekening worden gehouden met de bij de vervreemder opgebouwde anciënniteit bij de berekening van de billijke vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:685 lid 8 BW). Met ingang van 1 juli 2015 zal artikel 7:685 BW in de huidige vorm komen te vervallen. Vanaf die datum heeft krachtens artikel 7:673 BW te gelden dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is als de arbeidsovereenkomst tenminste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd, op verzoek van de werkgever is ontbonden of na een einde van rechtswege niet is voortgezet. Volgens de Memorie van Toelichting gaan bij overgang van onderneming de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst over van vervreemder op verkrijger en dus ook de reeds opgebouwde rechten op een transitievergoeding.3

In de Beleidsregels ontslagtaak UWV is met betrekking tot de toepassing van het afspiegelingsbeginsel bij overgang van onderneming bepaald dat de opgebouwde dienstjaren bij de vervreemder voor de werknemer behouden blijven en meetellen voor de bepaling van de duur van het dienstverband bij de verkrijger, bijvoorbeeld bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel.4 De Beleidsregels ontslagtaak UWV stellen vast dat in de uitvoeringspraktijk wel het standpunt wordt ingenomen dat de werknemers van de vervreemder niet zonder meer de dupe mogen worden van de overname. Voor het UWV is het tijdstip van de aanvragen en wie de aanvragen indient van belang. Als de vervreemder aanvraagt (voor de overgang) dan geldt de bedrijfsvestiging van de vervreemder als uitgangspunt, ook als duidelijk is dat er wordt overgenomen. Het onderliggende motief is dan, dat als een zwak bedrijf wordt overgenomen, het onredelijk kan zijn dat werknemers van de sterkere verkrijger op grond van het afspiegelingsbeginsel zouden moeten wijken ten voordele van de werknemers van de zwakkere vervreemder. Vraagt de verkrijger aan (dus na de overgang), dan geldt deze bedrijfsvestiging als uitgangspunt en biedt artikel 4:1 Ontslagbesluit volgens de Beleidsregels ontslagtaak UWV geen juridische basis om een onderscheid te maken tussen ‘oude’ en ‘nieuwe’ werknemers.5 Met ingang van 1 juli 2015 zal krachtens artikel 7:671a lid 1 jo. 7:669 lid 3 onderdeel a BW de werkgever bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen voor de opzegging toestemming van het UWV moeten hebben. Voormelde Beleidsregels Ontslagtaak UWV zullen (in gewijzigde vorm) relevant blijven voor bedrijfseconomische ontslagen.

In het arrest Ibes/Atmos heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de tekst en geschiedenis van artikel 7:662 e.v. BW tot de conclusie leiden dat alle rechten en verplichtingen uit een arbeidsovereenkomst overgaan, inclusief het concurrentiebeding.6 Een concurrentiebeding kan na de overgang alsnog zijn rechtskracht verliezen als de arbeidsovereenkomst een ingrijpende wijziging ondergaat met het gevolg dat het concurrentiebeding zwaarder gaat drukken dan voorheen.7 Deze jurisprudentiële regel is nader uitgewerkt in het arrest AVM/Spaan8, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat bij het toetsen of een concurrentiebeding – al dan niet gedeeltelijk – geldig is na een functiewijziging allereerst moet worden beoordeeld of sprake is van een ingrijpende functiewijziging. Indien zulks het geval is dient gemotiveerd te worden beoordeeld of die ingrijpende functiewijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Daarbij zal betekenis mogen worden gehecht aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijs was te voorzien voor de werknemer toen deze het beding aanvaardde. Bij de beoordeling of het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken zal moeten worden onderzocht of de functiewijziging na een eventuele beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor de werknemer zal vormen om een nieuwe, gelijkwaardige werkkring te vinden. Na een overgang van onderneming zou sprake kunnen zijn van een ingrijpende functiewijziging waardoor het concurrentiebeding zwaarder gaat drukken, waardoor het concurrentiebeding niet langer – al dan niet gedeeltelijk – geldig is. Het Hof te Leeuwarden matigde in de NACAP-zaak vanwege de onduidelijkheid over de overgangen van onderneming en de naamswijzigingen en daarmee over het al dan niet nog geldig zijn van de concurrentiebedingen, de door de werknemers wegens schending van het concurrentiebeding verbeurde boetes.9

Bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden kunnen worden gedefinieerd als arbeidsvoorwaarden die direct gekoppeld zijn aan een kenmerkendheid van de werkgever, waardoor de arbeidsvoorwaarden als uniek zijn te beschouwen.10 Voorbeelden van bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden zijn de personeelskorting op eigen producten, een personeelsoptieregeling of winstdelingsregelingen. Uitgangspunt bij bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden is dat deze arbeidsvoorwaarden bij overgang van onderneming mee overgaan. Vervolgens ontstaat dan het probleem dat de verkrijger deze bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden niet kan nakomen of alleen tegen hogere kosten. Uit de rechtspraak blijkt dat pas als het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (ex artikel 6:248 lid 2 BW) dat een werknemer met een beroep op artikel 7:663 BW verlangt dat alle door de vervreemder gehanteerde arbeidsvoorwaarden onverkort worden gehandhaafd, zal kunnen worden toegekomen aan compensatie van het verlies van de aanspraken, door middel van andere gelijkwaardige aanspraken of door middel van een redelijke vergoeding (in die verhouding).11