VI.2.2 Handeling of mededeling

Dit ingenieuze – maar nogal abstracte – voorschrift heeft aanleiding gegeven tot de nodige interpretatievragen. Wanneer precies is sprake van een voorgeschreven handeling of mededeling? De parlementaire geschiedenis duidt erop dat deze woorden ruim moeten worden begrepen. Art. 2:14 lid 2 BW bestrijkt ten eerste handelingen van anderen die aan een besluit voorafgaan. Te denken valt aan goedkeuringen, machtigingen, voordrachten, aanbevelingen en dergelijke meer.1 Het standaardvoorbeeld is de bindende voordracht. Voorzien de statuten erin dat een bestuurder alleen op voordracht van het bestuur kan worden benoemd, dan is een besluit zonder zo’n voordracht nietig tenzij het zittende bestuur achteraf bekrachtigt.2 Hetzelfde geldt als de algemene vergadering sua sponte tot een statutenwijziging besluit, terwijl de statuten voorschrijven dat zo’n besluit alleen op voorstel van het bestuur kan worden genomen. Wat buitenissiger voorbeelden zijn een besluit van de NV om aandelen in te kopen zonder machtiging van de algemene vergadering (art. 2:98 lid 4 BW) of een fusiebesluit zonder dat daaraan een fusievoorstel van het bestuur aan ten grondslag ligt (art. 2:312 BW).3 Ten tweede vallen onder art. 2:14 lid 2 BW handelingen die de rechtspersoon moet verrichten.4 Zo moet de raad van commissarissen in een structuurvennootschap de algemene vergadering in kennis stellen wanneer hij zich de benoeming van een bestuurder voorneemt (art. 2:162/272 BW).5 Niet alleen het doen van een mededeling, ook een verzoek om een voordracht of advies valt onder art. 2:14 lid 2 BW. Ontstaat een vacature in de raad van commissarissen van een structuurvennootschap, dan moet de raad een profielschets doen toekomen aan de algemene vergadering en de ondernemingsraad en die organen om een aanbeveling verzoeken (art. 2:158/268 lid 5 BW).6

Meer in het algemeen leidt blijkens de parlementaire geschiedenis elk voorbijgaan aan een ‘recht tot beïnvloeding van de besluitvorming’ tot nietigheid van het besluit tenzij het gepasseerde orgaan bekrachtigt.7 Art. 2:14 lid 2 BW ziet derhalve óók op het geval waarin de raad van commissarissen in strijd met art. 2:162/272 BW een bestuurder van een structuurvennootschap ontslaat zonder de algemene vergadering gehoord te hebben. Van Solinge en Nieuwe Weme meenden, in de Asser-druk van 2009, dat in zo’n geval geen sprake is van het ontbreken van een voorafgaande handeling dan het orgaan dat het besluit heeft genomen,8 maar zijn van dit standpunt terecht teruggekomen. Het horen kan moeilijk worden gezien als iets anders dan een handeling die de algemene vergadering (‘een ander’) heeft te verrichten voordat het ontslagbesluit wordt genomen. Daarbij komt dat het bij art. 2:14 lid 2 BW niet alleen om een voorafgaande handeling van een ander gaat, maar evengoed om een voorafgaande handeling van de rechtspersoon zelf. In dit geval handelt ook de raad van commissarissen, wanneer hij het voornemen tot ontslag aan de algemene vergadering mededeelt en de algemene vergadering aldus verzoekt de betrokkene in de gelegenheid te stellen zich te doen horen.

Duidelijk is dat art. 2:14 lid 2 BW naar geldend recht ziet op een breed scala van gevallen, althans voor wie ruime uitleg in de parlementaire geschiedenis volgt. Strikt genomen bestrijkt de bepaling ook het verzuim om de bestuurders en commissarissen in de gelegenheid te stellen van hun raadgevende stem te doen blijken vooraleer de algemene vergadering een besluit neemt. Evenwel is die raadgevende stem niet op straffe van nietigheid voorgeschreven; de sanctie is vernietigbaarheid vanwege een totstandkomingsgebrek (art. 2:15 lid 1 onder a BW).9 Eenzelfde interpretatie heeft de wetgever gegeven aan het recht van de ondernemingsraad om zijn standpunt te doen blijken ten aanzien van een voorgenomen collectief ontslag van de raad van commissarissen in een structuurvennootschap (art. 2:161a/271a lid 2 BW).10 Kennelijk vindt de wetgever dat art. 2:14 lid 2 BW soms een wat te ruim bereik heeft; door interpretaties ex post probeert hij gevallen uit te zonderen. Heel geslaagd vind ik deze poging niet; zeker het vorenbedoelde standpuntbepalingsrecht bij collectief ontslag van de raad van commissarissen lijkt een zuiver 2:14 lid 2 BW-geval.11

Waarop ziet art. 2:14 lid 2 BW niet? Ik zie twee uitzonderingen. De eerste ligt gezien het voorgaande voor de hand: andere nietigheden dan die wegens het ontbreken van een voorafgaande handeling of mededeling vallen erbuiten.12 Is een besluit in strijd met de wet, is een voorgeschreven quorum niet present of is de vereiste meerderheid niet gehaald, dan kan slechts bekrachtiging ex art. 3:58 BW verlichting brengen. Dat geldt evenzo als een onbevoegd orgaan heeft besloten.13 De tweede uitzondering spreekt evenzeer vanzelf. In redelijkheid ontbreekt een vereiste voorafgaande handeling of mededeling niet, als diegene wiens medewerking benodigd is geen sjoege geeft. De redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW brengt dat mee,14 waarbij ik aanteken dat daadwerkelijk ruime gelegenheid moet zijn geboden om het beïnvloedingsrecht uit te oefenen.