2.2.1.2.1 Periode 1838-1882

De oudste rechtsliteratuur betreffende art. 20 lid 2 WvK beperkte zich veelal tot een herhaling van de wettekst en stelde zonder nadere exegese dat een commanditair geen daad van beheer mocht verrichten noch in de zaken van de vennootschap werkzaam mocht zijn.1 Schrijvers die in de hier beschreven periode deze bepaling wel inhoudelijk becommentarieerden, De Pinto, Tilman en Holtius, meenden dat het verbod om beheersdaden te verrichten slechts zag op extern optreden van de commanditair.2 Het verbod werd door deze schrijvers zo uitgelegd dat het de commanditair niet was toegestaan om naar buiten, dus in het handelsverkeer met derden, namens de vennootschap op te treden. Zich beroepend op het anti-misbruikkarakter van de Franse bepalingen over dit verbod in de Code de Commerce die de Nederlandse wetgever tot voorbeeld hebben gestrekt, schrijft Holtius dat hier handelingen zijn bedoeld die men ook als gemachtigde plegen kan, ‘dus juristische handelingen, contracteren, aliëneren, libereren’.3 Andere dan deze handelingen zijn de commanditair in deze visie toegestaan.

De vraag komt op welke in deze opvatting de betekenis is van het in art. 20 lid 2 WvK voorkomende verbod ‘in de zaken van de vennootschap werkzaam te zijn’, dat volgt op het eerder in dit artikel voorkomende verbod inhoudende dat de commanditaire vennoot geen daad van beheer mag verrichten. Veelal werd deze vraag door de literatuur zo beantwoord dat deze woorden restrictief moesten worden geïnterpreteerd en niet meer beoogden dan op een andere wijze tot uitdrukking brengen dat de commanditair zich moest onthouden van optreden naar buiten namens de vennootschap. In deze redenering werden de in art. 20 lid 2 WvK voorkomende woorden ‘in de zaken van de vennootschap werkzaam zijn’ zelfstandige betekenis ontzegd naast de woorden ‘mag geene daad van beheer verrigten’: de wetgever zou met beide termen hetzelfde verbod op extern optreden tot uitdrukking hebben willen brengen.4

Dit aan de commanditair opgelegde verbod op het naar buiten namens de vennootschap optreden is volgens de doctrine in deze periode door de wetgever op een zo radicale wijze geregeld dat het de commanditair in art. 20 lid 2 WvK zelfs verboden werd om krachtens volmacht naar buiten op te treden: de wetgever was kennelijk bevreesd dat anders commanditairen toch, nu gedekt door een volmacht, onverantwoorde risico’s zouden aangaan waarvoor zij zelf slechts beperkt de gevolgen behoefden te dragen: het is dus een anti-ontgaansbepaling. 5 Wanneer de commanditair inderdaad als gevolmachtigde optreedt en dus in naam van de commanditaire vennootschap handelt jegens derden is het risico uitgesloten dat zij in de veronderstelling verkeren dat de handelende persoon zelf de gecommanditeerde is. De derde kan dan niet in verwarring geraken over de rol van de handelende persoon en diens principaal, de commanditaire vennootschap. Daarmee kan de hierboven als tweede genoemde grond voor het bestuursverbod, te weten het voorkomen van verwarring bij de derde over de ware vennootschappelijke status van degene die namens de vennootschap optreedt, deze uitbreiding tot het optreden als gemachtigde niet dragen. Een rechtvaardiging daarvoor kan wel worden gevonden in de hierboven als eerste genoemde grond voor het bestuursverbod: vermeden dient te worden dat de commanditair voor rekening van de vennootschap roekeloos transacties aangaat.6 Dat risico kan zich immers wel degelijk voordoen wanneer de commanditair als gevolmachtigde optreedt. Dat neemt niet weg dat ook in deze vroege tijd al een enkele schrijver deze uitbreiding van het bestuursverbod tot daden die de commanditair als gemachtigde verricht als te verregaand verwierp.7 Deze opvatting, inhoudende dat art. 20 lid 2 WvK de commanditair slechts verbiedt om naar buiten blijkende bestuurshandelingen te verrichten, wordt later de ‘beperkte’ opvatting genoemd.

Een enkele schrijver staat geheel afwijzend tegenover het bestuursverbod en zou de mogelijkheid toejuichen de commanditair een actievere rol toe te delen: Tilman meent dat het bestuursverbod de commanditairen, en ook een namens de commanditairen ingestelde raad van toezicht, dwingt in de rol van lijdelijke toeschouwers, met als gevolg dat er geen hinderpaal kan worden opgeworpen tegen bedriegerijen van een oneerlijke vennootschapsbestuurder. In het bijzonder bij commanditaire vennootschappen op aandelen, met een groot aantal commanditaire aandeelhouders, is dat naar Tilman’s inzicht te betreuren.8 Wel meent Tilman dat de besturende vennoten, onbeperkt aansprakelijk als zij zijn, niet gehinderd mogen worden in hun bestuur, maar een intensief toezicht daarop zijdens de commanditairen acht hij zeer wenselijk.9 Het is boeiend om vast te stellen dat de problematiek waarop moderne corporate governance initiatieven een antwoord pogen te geven, ook 150 jaar geleden de gemoederen al bezighield.

Een diametraal ander geluid werd voor het eerst gehoord van Binger, die in zijn uit 1865 stammende dissertatie onbewust de kiem legde voor wat tegenwoordig de ruime opvatting wordt genoemd. Op grond van diepgravend historisch onderzoek meent deze schrijver dat de commanditaire vennootschap zoals geregeld in het WvK geen associatief karakter heeft en daarmee geen maat- of vennootschap is zoals bedoeld in art. 7A:1655 BW.10 Dat de Hoge Raad een jaar eerder11 had geoordeeld dat een commanditaire vennootschap wel degelijk als een vennootschap is aan te merken heeft Binger kennelijk niet op andere gedachten gebracht. In het verlengde van deze van de heersende leer12 afwijkende opvatting is Binger van oordeel dat de commanditair naar Nederlands recht geen vennoot is, maar moet worden aangemerkt als een buiten de vennootschappelijke samenwerking staande geldschieter, dus als vennootschapscrediteur. 13 Dat is in de visie van Binger de enige mogelijkheid de beperkte aansprakelijkheid van de commanditair logisch te verklaren: dat een crediteur van de vennootschap niet meer kan verliezen dan het bedrag van zijn vordering op de vennootschap spreekt voor zich. Een noodzakelijk gevolg van deze opvatting is dat de commanditair op geen enkele wijze bevoegd is aan het besturen van de vennootschap deel te nemen: deze bevoegdheid kan per definitie niet aan een crediteur toekomen.14 Niet alleen is het de commanditair in Binger’s opvatting dus verboden extern namens de commanditaire vennootschap op te treden, maar ook intern mag hij zich niet met het beheer, tegenwoordig: het bestuur, van de vennootschap inlaten. De commanditair ontbeert daarmee, in de woorden van Binger, een beslissende invloed op de handelingen en verrichtingen van hem, die de zaken drijft.15 De in art. 20 lid 2 WvK voorkomende woorden dat de commanditair geen daad van beheer mag verrichten legt Binger in overeenstemming met de heersende leer zo uit dat daaronder slechts zijn te begrijpen naar buiten blijkende handelingen van de commanditair die hij jegens derden verricht. De eveneens in de tekst van art. 20 lid 2 WvK voorkomende woorden dat de commanditair niet in de zaken van de vennootschap werkzaam mag zijn vormen volgens Binger geen nodeloze herhaling maar hebben wel degelijk betekenis: zij bevatten een verbod voor de commanditair om interne, niet als beheer aan te merken verrichtingen te doen, zoals werkzaam zijn op het kantoor van de beherend vennoot.16 Ingeval de commanditair één van deze beide door art. 20 lid 2 WvK getroffen soorten handelingen verricht wordt hij krachtens – het in 2.2.2 hierna nader te analyseren – art. 21 WvK hoofdelijk verbonden voor de schulden van de vennootschap. Dit gevolg treedt in de visie van Binger niet in wanneer de commanditair interne handelingen verricht die als ‘beheer’ zijn aan te merken, dus interne bestuurshandelingen. Daartoe is de commanditair evenmin gerechtigd, maar niet omdat die bestreken zouden worden door art. 20 lid 2 WvK: de commanditair is daartoe niet gerechtigd omdat deze in Binger’s visie geen vennoot is. Het gevolg van het verrichten van dit soort niet door art. 20 lid 2 WvK gewraakte bestuurshandelingen kan in de opvatting van Binger dan ook niet de hoofdelijke aansprakelijkheid van art. 21 WvK zijn, die immers verbonden is aan overtreding van het verbod van art. 20 lid 2 WvK. Ingeval van puur intern beheersoptreden door de bedrijvige commanditair17 heeft volgens Binger de gecommanditeerde vennoot een rechtsvordering jegens de bedrijvige commanditair tot vergoeding van de schade die hij door het onbevoegd handelen van de commanditair mocht hebben geleden.18 Binger’s opvatting inzake het ontbreken van interne bestuursbevoegdheden van de commanditair is dus niet gebaseerd op een ruime uitleg van art. 20 lid 2 WvK, maar is een logische consequentie van zijn visie dat de commanditair geen vennoot is. Daarnaast ziet hij het als een beginsel van natuurlijke billijkheid dat een persoon, de commanditair, zelf verantwoordelijk – en daarmee persoonlijk aansprakelijk – is voor handelingen die een ander, de gecommanditeerde vennoot, in een betrekking verricht waarin laatstbedoelde in het voordeel van de eerstbedoelde persoon werkzaam is.19

In zijn preadvies voor de jaarvergadering van de Nederlandsche Juristen- Vereeniging van 1882 kreeg Binger de gelegenheid zijn hierboven gereleveerde opvatting nogmaals te ontvouwen en tegenover de juristenvergadering te verdedigen.20 Noch Heemskerk, zijn medepreadviseur,21 noch de vergadering heeft hij van de juistheid van zijn zienswijze weten te overtuigen, integendeel: het – enigszins tendentieus geformuleerde – vraagpunt 1a: ‘Moet de commanditair, gelijk thans in onze wet is aangenomen, als vennoot worden beschouwd?’ werd door de vergadering met op één na algemene stemmen aangenomen.22 De tegenstem was van Binger afkomstig.23 Wat de reikwijdte van het bestuursverbod betreft betoogde Heemskerk in zijn preadvies dat de gehele redactie van art. 20 lid 2 WvK erop wijst dat het de commanditair verboden is naar buiten op te treden, waarbij het het publiek volstrekt niet aangaat wie, als het ware in raadkamer, de toon geeft aan de handelingen der vennootschap.24 Interessant is ook de opvatting van Levy25 tijdens de beraadslagingen over dit onderwerp tijdens de jaarvergadering van de Nederlandsche Juristen-Vereeniging. Hij betoogde en beargumenteerde dat het verbod van gestie, zoals hij het bestuursverbod noemde, ‘ijdel, niet voor handhaving vatbaar en oneconomisch’ was.26 Niettemin werd vraagpunt 5a: ‘Behoort de bepaling van art. 20 lid 2, dat de commanditaire vennoot aan het beheer geen deel mag nemen, te worden gehandhaafd?’ met zitten en opstaan bevestigend beantwoord.27

Het zal gelet op het bovenstaande niet verbazen dat in de periode van 1838 tot en met 1882 door de schrijvers algemeen werd aanvaard dat het bestuursverbod de commanditair niet belette om intern bestuurlijke invloed uit te oefenen op de vennootschap en de door haar gedreven onderneming.28 Hij mag op het kantoor van de vennootschap werken: dat is niet ‘être employé pour les affaires de la société’, wat art. 27 Code de Commerce verbiedt, maar ‘aux affaires de la société’.29 Omdat het immers ook zijn geld is waarmee gehandeld wordt mag hij – ook al op basis van het destijds geldende art. 11 WvK30 – de boeken van de vennootschap inzien en deelnemen aan de vennootschappelijke beraadslagingen, 31 al wordt het recht een stem uit te brengen hem door een enkele schrijver wel ontzegd.32 Toezicht door de commanditaire vennoot op het handelen van de gecommanditeerde vennoot werd eveneens mogelijk geacht.33 Ook werd aangenomen dat het de vennoten vrij stond te bedingen dat de gecommanditeerde vennoot voor bepaalde handelingen de toestemming of goedkeuring van de commanditair behoefde: goedkeuring is, in de woorden van Kist, geen eigenlijk gezegde werkzaamheid, aangezien de commanditair door het uitoefenen van zijn goedkeuringsrecht een handeling van de gecommanditeerde vennoot wel kan beletten, maar hem niet daartoe noodzaken.34 Van belang in dit verband is te wijzen op de gevoelens van de jaarvergadering van de Nederlandsche Juristen-Vereeniging van 1882. Vraagpunt 6 luidde: ‘Behoort dit beginsel35 nader te worden omschreven door een bepaling (a) dat daden van toezicht en controle niet onder beheer vallen? (b) dat door de commanditaire vennoot gehandeld kan worden krachtens volmacht door de beherende vennoot? (c) dat de commanditaire vennoot zich bij de akte kan voorbehouden toestemming te verlenen tot zekere handelingen, daarbij uitdrukkelijk beschreven?’ Dit vraagpunt werd door de vergadering met zitten en opstaan bevestigend beantwoord.36

Ook over deze zaken dacht Binger anders. Volgens hem mag de commanditair niet op het kantoor of andere locaties van het door de vennootschap gevoerde bedrijf werkzaam zijn: hij is gelet op de aard van zijn verhouding tot de vennootschap, namelijk die van crediteur, zelfs niet bevoegd aldaar te verschijnen. 37 Zijn enkele – meer dan incidentele – fysieke aanwezigheid op enige door de vennootschap als zodanig gebruikte locatie zou immers ruchtbaar kunnen worden en daarmee vennootschapscrediteuren aanleiding kunnen geven tot het vermoeden dat hij de gecommanditeerde vennoot is, en dat wil de wetgever nu juist voorkomen.38 In lijn met zijn opvatting over de positie van de commanditair meent Binger dat het de commanditair evenmin geoorloofd is aanwezig te zijn bij de vennootschappelijke beraadslagingen.39 Ook het beding dat de commanditair toestemming moet geven voor of goedkeuring moet verlenen aan bepaalde handelingen van de gecommanditeerde vennoot kan geen genade vinden in de ogen van Binger: wanneer de gecommanditeerde vennoot voor de vennootschap een handeling verricht die (i) in het belang is van de commanditair en (ii) geschiedt ter uitvoering van de wil van de commanditair, dan is een dergelijke handeling volgens Binger gelijk te stellen aan een handeling van de commanditair zelf. Daarmee overtreedt de commanditair het bestuursverbod.40 Binger lijkt daarmee over het hoofd te zien dat het onmogelijk is een onderneming te besturen wanneer men slechts beschikt over de bevoegdheid om initiatieven en voorstellen die van een ander afkomstig zijn goed te keuren: door het onthouden van goedkeuring kan een bepaalde handelwijze worden belet, maar kan geen alternatieve handelwijze worden afgedwongen en dus geen bedrijfsbeleid worden gevoerd. Het enige recht dat Binger een commanditair toestaat is het geven van niet-bindende adviezen aan de gecommanditeerde vennoot: dat kan iedere crediteur doen, zelfs zonder een daartoe strekkend beding in de leningsovereenkomst, en dus is de commanditair daartoe eveneens bevoegd.41 Elke verdergaande bevoegdheid is volgens Binger uitgesloten.

De literatuur uit deze periode geeft er geen blijk van dat de doctrine zich heeft bekreund om de bevoegdheid van de commanditair om de gecommanditeerde vennoot te benoemen en te ontslaan, dat wil zeggen hetzij hem bestuursbevoegdheid toe te kennen of een eenmaal verleende bestuursbevoegdheid in te trekken dan wel hem als gecommanditeerd vennoot tot de vennootschap toe te laten of uit te stoten. De vraag of aan hem als medevennoot door de besturende vennoten rekening en verantwoording moet worden afgelegd wordt evenmin aan de orde gesteld.

Nederlandse rechtspraak over de reikwijdte van het bestuursverbod is in de hier behandelde periode niet gepubliceerd, dus daarin kan geen richtsnoer worden gevonden voor de beantwoording van de gerezen vragen.