6.5.5 Uitgifte van beschermingsprefs en gewone beschermingsaandelen door een bmvk

Het feit dat het bestuur van een bmvk bevoegd is aandelen uit te geven, lijkt een slagvaardig ingrijpen in een situatie van oorlogstijd mogelijk te maken. Ik merk daar meteen bij op dat slagvaardigheid alleen aan de orde is indien een “onbeschermde” bmvk beschermingsprefs zou uitgeven. Immers, een bmvk die zich van meet af aan middels beschermingsprefs wenst te beschermen (de “beschermde” bmvk), zal de prefstructuur in de regel voorafgaand aan haar beursgang opgezet hebben. Op het moment dat de gewone aandelen in de notering opgenomen worden, is reeds een optie aan de stichting continuïteit verleend. En in die situatie kan de stichting continuïteit te allen tijde de optie uitoefenen. Oefent de stichting de optie uit, dan worden de beschermingsprefs aan de stichting uitgegeven. Niet is vereist dat er dan nog een besluit door de bmvk genomen moet worden. Art. 2:96 lid 5 BW dat bepaalt dat geen besluit tot uitgifte vereist is indien iemand een aan hem verleend recht tot het nemen van aandelen uitoefent, is op grond van art. 2:96b BW niet van toepassing op een bmvk. Ik zou deze regeling echter van overeenkomstige toepassing willen verklaren op een bmvk. Ik zie niet in waarom dat voor een bmvk anders zou moeten zijn.

We moeten dus uitgaan van de “onbeschermde” bmvk. Stel nu dat een “onbeschermde” bmvk te maken krijgt met een vijandige bieder en beschermingsprefs wenst uit te geven. Is het bestuur dan bevoegd om tot uitgifte van beschermingsprefs te besluiten? Omdat een “onbeschermde” bmvk onbeschermd is, zullen haar statuten niet voorzien in de mogelijkheid om beschermingsprefs uit te geven. Een voorstel tot statutenwijziging dat de introductie van beschermingsprefs inhoudt, zal op weerstand van de algemene vergadering stuiten en bovendien teveel tijd in beslag nemen. Wil zo’n bmvk een beschermingsmaatregel in de vorm van uitgifte van aandelen opwerpen, dan zal zij gewone aandelen – zeg maar gewone beschermingsaandelen – moeten uitgeven aan een bevriende partij. In de praktijk heeft dit eenmaal plaatsgevonden en wel bij Rodamco North America N.V. (RNA).1

Kan een “onbeschermde” bmvk beschermingsaandelen uitgeven? Zoals in paragraaf 2.4.5 onder f uiteengezet, heeft de Hoge Raad in de RNA-beschikking uitgemaakt dat de uitgifte van beschermingsaandelen gerechtvaardigd kan zijn indien zulks noodzakelijk is onder meer met het oog op de continuïteit van (het beleid van) de vennootschap en de belangen van de daarbij betrokkenen en dat zulks ook geldt voor vennootschappen met een “open” structuur.2 Hieruit kan worden afgeleid dat het gebruik van een beschermingsmaatregel door een vennootschap die zich niet heeft beschermd en zich ook als zodanig naar buiten toe heeft gepresenteerd gerechtvaardigd kan zijn.

Het bijzondere van de bmvk – “open” of niet – is dat de beslissing om aandelen uit te geven bij het bestuur ligt. De algemene vergadering komt er niet aan te pas. De aandeelhouders hebben bovendien geen voorkeursrecht. Een “gewone” nv met een open structuur is onbeschermd wat impliceert dat niet het bestuur, maar de algemene vergadering de beslissing omtrent het treffen van beschermingsmaatregelen moet nemen.3

De uitgiftebevoegdheid is bij een bmvk aan het bestuur gegeven met als primaire doel om adequaat en slagvaardig in te spelen op de vraag naar aandelen in de bmvk in de markt. De hamvraag is dan ook of het bestuur van een bmvk de uitgiftebevoegdheid mag aanwenden voor een ander doel dan waarvoor die gegeven is. Deze vraag is in RNA niet expliciet door de Hoge Raad beantwoord. De OK oordeelde dat de beschermingsaandelen bij RNA goeddeels te vergelijken waren met de situatie dat het bestuur van RNA beschermingsprefs zou hebben uitgegeven en dat de statuten van RNA het bestuur niet de bevoegdheid verlenen tot uitgifte van beschermingsprefs.4 Doelt de OK hier op het feit dat RNA een onbeschermde vennootschap was en dientengevolge in de ogen van de OK geen beschermingsaandelen had mogen uitgeven net zoals een vennootschap die geen beschermingsprefs kent evenmin beschermingsprefs kan uitgeven, of is de OK meer in het algemeen van mening dat de statuten van een bmvk het bestuur niet de bevoegdheid verlenen tot uitgifte van beschermingsaandelen?

Zoals uit paragraaf 6.3.2 blijkt, mag het bestuur de aan hem gedelegeerde bevoegdheid tot uitgifte van aandelen in het kader van financieringsdoeleinden ook aanwenden om de zeggenschapsverhoudingen in de algemene vergadering te beïnvloeden. Ik zou menen dat dit zowel geldt voor het gebruik door het bestuur van de aan hem gedelegeerde uitgiftebevoegdheid, als voor een bmvk waarin het bestuur krachtens de wet die bevoegdheid heeft. Indien het bestuur van een bmvk in een specifieke situatie gelet op alle omstandigheden van het geval en bij een redelijke afweging van de in het geding zijnde belangen van mening is dat de uitgifte gerechtvaardigd is onder meer met het oog op de continuïteit van (het beleid van) de vennootschap en de belangen van de daarbij betrokkenen, zou het tot uitgifte van gewone beschermingsaandelen mogen besluiten. Ook uit de vierde RNA-beschikking van de OK kan worden afgeleid dat zolang de uitgifte geschiedt teneinde een status quo te creëren om verdere besprekingen en onderhandelingen te voeren, de inhoud van de uitgiftebevoegdheid er minder toedoet.5 Daarbij past dat de vennootschap kort na de uitgifte een informatieve algemene vergadering bijeenroept, waarin het bestuur de motieven voor de uitgifte uiteenzet.6 Zou het bestuur van een bmvk niet tot uitgifte van beschermingsaandelen mogen overgaan, dan zou een bmvk geen beschermingsaandelen kunnen uitgeven, omdat art. 2:96 BW niet op een bmvk van toepassing is en de algemene vergadering dus ook niet bevoegd is om beschermingsaandelen uit te geven. Dit nu staat haaks op de hierboven genoemde opvatting dat de bevoegdheid tot uitgifte bij een bmvk onder specifieke omstandigheden ook mag worden aangewend om de zeggenschapsverhoudingen in de algemene vergadering te beïnvloeden.

Ik keer nog even terug naar de “beschermde” bmvk, waarvan de statuten uitdrukkelijk in de mogelijkheid van uitgifte van beschermingsprefs voorzien en die in de regel een stichting continuïteit in het leven geroepen zal hebben. Er is aldus geen sprake van een “open” structuur. De algemene vergadering heeft ingestemd met de introductie van beschermingsprefs, hetgeen de situatie minder precair maakt. Ook het bestuur van een “beschermde” bmvk kan tot de gerechtvaardigde conclusie komen dat de uitgifte van beschermingsprefs noodzakelijk is.7 Zo zou het bestuur van de bmvk kunnen besluiten tot uitgifte van beschermingsprefs aan de stichting continuïteit. Zoals ik in paragraaf 6.5.2 al aangaf, meen ik dat het bestuur van een bmvk ook bevoegd is tot het verlenen van rechten tot het nemen van aandelen en derhalve een optie kan verlenen aan de stichting continuïteit. In dat geval is het aan het bestuur van de stichting om de optie uit te oefenen. Het bestuur van een bmvk zou ook zelf rechtstreeks tot uitgifte van de beschermingsprefs kunnen overgaan. Een optie is dan niet nodig. Omdat het tegenwoordig als goede governance wordt beschouwd om de beslissing tot uitgifte van de beschermingsprefs bij een onafhankelijke stichting neer te leggen, ligt het in de rede om een recht tot het nemen van beschermingsprefs (optie) aan de stichting te verlenen.8 Zowel het bestuur van de bmvk, als het bestuur van de stichting zullen bij hun besluit de RNA-norm in ogenschouw moeten nemen.9

Welke belangen dient het bestuur van een bmvk in zijn afwegingen te betrekken? De Hoge Raad spreekt in de RNA-beschikking van de belangen van degenen die betrokken zijn bij de vennootschap.10 Zoals hierboven aangegeven, hangt dat voor een deel af van de vraag wat voor soort bmvk dat bestuur bestuurt. Gaat het om een bmvk die in courante waarden belegt, dan zullen er weinig andere belangen zijn dan de belangen van aandeelhouders. Bescherming zal daarom eerder aan de orde zijn bij een bmvk die in minder courante waarden belegt. Weliswaar worden de aandeelhouders in art. 2:76a BW als uitdrukkelijk belanghebbenden genoemd, maar het bestuur zal ook terdege rekening moeten houden met de belangen van andere stakeholders.

Ten slotte nog een woord van aandacht voor de “open-end” bmvk, die een toch wel bijzondere plaats inneemt. Zoals in paragraaf 6.5.2 aangegeven, zal deze bmvk op verzoek van haar aandeelhouders ten laste van haar activa voortdurend aandelen uitgeven, verwerven en/of vervreemden. Op zo’n “open-end” bmvk is ingevolge art. 5:71 lid 1 onderdeel a Wft de regeling omtrent de biedplicht niet van toepassing. De ratio hiervan is dat aandeelhouders van een dergelijke bmvk te allen tijde de mogelijkheid hebben om hun aandelen tegen intrinsieke waarde door de bmvk te laten inkopen, waardoor een reële uitstapmogelijkheid gewaarborgd is.11 Heeft bescherming dan nog wel zin? Het zijn immers niet zozeer aandeelhouders die beschermd hoeven te worden. Ook hier moet naar mijn mening onderscheid worden gemaakt tussen de bmvk die in courante waarden belegt en de bmvk die in incourante of minder courante waarden belegt. Voor die laatste bmvk, “open-end” of niet, ligt bescherming eerder in de rede. Temeer omdat deze bmvk ook andere stakeholders kent wier belangen beschermd kunnen worden.

Overigens meen ik dat het gezien de ratio van de vrijstelling logisch is dat ook een stichting continuïteit bij een “open-end” bmvk volledig is vrijgesteld van de biedplicht.12 Dit zou dan betekenen dat een stichting continuïteit niet gebonden is aan de 30%-grens en derhalve ook over overwegende zeggenschap zou mogen beschikken voordat aankondiging van een openbaar bod heeft plaatsgevonden en bovendien dat de “harde” tweejaarstermijn van art. 5:71 lid 1 onderdeel c Wft niet van toepassing is.