5.11 De functies van het hoger beroep en van cassatie

In hun deelonderzoek naar het bestuursrechtelijk hoger beroep in het kader van de tweede evaluatie Awb onderscheiden Widdershoven c.s.1 de volgende functies van het bestuursrechtelijk appel: (a) de herkansingsfunctie voor partijen; (b) de controlefunctie in de richting van de rechter in eerste aanleg; en (c) de functie van het bewaken van de rechtseenheid en rechtsontwikkeling. Deze functies kunnen weliswaar niet altijd strikt worden onderscheiden omdat zij vaak (deels) samen vallen, maar afhankelijk van de functie die men (ideaaltypisch) vooropstelt zijn er zeker gevolgen voor de wijze van toetsing in hoger beroep. Indien de herkansingsfunctie centraal wordt gesteld, zo schrijven zij, dan is het hoger beroep weliswaar gericht tegen de bestreden uitspraak van de rechter in eerste aanleg, maar centraal staat de vraag of het in eerste aanleg bestreden besluit al dan niet rechtmatig is. Partijen dienen vanuit die optiek een ruime mogelijkheid te hebben om in appel nieuwe gronden en argumenten aan te voeren. Voorts kan in dit kader nader feitenonderzoek door de rechter geboden zijn. Vanuit de herkansingsfunctie worden ten slotte aan de ambtshalve activiteiten van de appelrechter, zowel op het punt van het aanvullen van rechtsgronden als van feiten, dezelfde eisen gesteld als aan de rechtbank. Indien de controlefunctie centraal staat dan is het object van het hoger beroep niet het bestreden besluit, maar de uitspraak van de rechter in eerste aanleg. Partijen dienen van uit die optiek slechts een beperkte mogelijkheid te hebben om in appel nieuwe gronden en argumenten aan te voeren. Nader (ambtshalve) feitenonderzoek ligt slechts in de rede ingeval van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden of indien dit nodig is om een oordeel te kunnen geven over de wijze waarop de rechtbank bepaalde gronden of argumenten heeft beoordeeld. De overige ambtshalve activiteiten van de appelrechter kunnen bij de controlefunctie worden beperkt tot enerzijds het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden die ten onrechte door de rechtbank niet zijn aangevuld en anderzijds het ambtshalve toetsen aan bepalingen van openbare orde. Indien de rechtseenheidfunctie centraal wordt gesteld, dan is net als bij de controlefunctie de rechtbankuitspraak in eerste aanleg het object van het hoger beroep. De vraag die hier voorligt, is of de rechter in eerste aanleg de voor het geschil relevante rechtsvragen correct heeft beantwoord. Voor de feiten wordt in beginsel, tenzij sprake is van evidente misslagen, uitgegaan van de rechtbankuitspraak. Nieuwe gronden van partijen zijn beperkt tot rechtsgronden die ten onrechte niet door de rechter in eerste aanleg niet (ambtshalve) in de beoordeling zijn betrokken. De ambtshalve activiteiten zijn beperkt tot het aanvullen van de rechtsgronden en de ambtshalve toetsing aan bepalingen van openbare orde.2

Widdershoven c.s. betogen dat uit de wetsgeschiedenis duidelijk naar voren komt dat de Awb-wetgever de herkansings- en controlefunctie voor ogen heeft gehad met het bestuursrechtelijk hoger beroep.3 Dit ligt ook in de rede omdat het bestuursrecht — behoudens uitzonderingen zoals het belastingrecht en enige rechtsvragen zoals de uitleg van het begrip gezamenlijke huishouding — geen cassatierechtspraak kent.4 Een uitzondering vormt het vreemdelingenrecht. Hoewel ook hier is gekozen voor feitenrechtspraak in twee instanties is wel uitdrukkelijk gekozen voor een grievenstelsel bij de Afdeling. Op grond van jurisprudentieonderzoek constateren Widdershoven c.s. dat de Afdeling duidelijk kiest voor de uitspraak in eerste aanleg als object van het geding in appel, terwijl de Centrale Raad van Beroep niet eenduidig die keuze maakt, omdat hij in sommige gevallen de vraag stelt of het bestreden besluit in rechte stand kan houden.5 In het verlengde hiervan ligt de constatering dat de CRvB ook in de gevallen dat hij de rechtbankuitspraak als object van geding lijkt te nemen nieuwe gronden en argumenten in appel niettemin ruimhartig toelaat, terwijl dat bij de Afdeling in beginsel niet het geval is.6 Een en ander brengt ook met zich dat de Centrale Raad vaker zijn onderzoeksbevoegdheden aanwendt dan de Afdeling.7

De Afdeling lijkt ook in haar meer recente jurisprudentie te koersen op het doen prevaleren van de controle- en rechtseenheidfunctie boven de herkansingsfunctie.8 Hierbij maakt het niet langer uit of verdrags- of communautaire rechten worden ingeroepen. In een recente reeks uitspraken9 heeft de Afdeling immers, zoals we hiervoor zagen, geoordeeld dat in eerste aanleg bij de rechtbank nog wel voor het eerst feiten en omstandigheden kunnen worden aangevoerd, met als gevolg dat de rechtbank, zonodig aan de hand van art. 8:69 lid 2 Awb, de op die feiten en omstandigheden van toepassing zijnde rechtstreeks werkende bepalingen van Europees recht of toepasselijke artikelen van het EVRM in haar beoordeling van het geschil dient te betrekken. In appel kan dan nog slechts worden beoordeeld of de rechtbank op grond van haar voorgelegde feiten gehouden was te toetsen aan communautair of verdragsrecht. Hoe kan deze verhouding tussen eerste aanleg en hoger beroep worden verklaard? Omdat het bestuur gehouden is tot een volledige heroverweging (art. 7:11 Awb)10 kunnen in eerste aanleg nog wel nieuwe gronden en argumenten worden aangevoerd binnen de in bezwaar aangevochten besluitonderdelen. In beroep kan dan aan de hand van de feitelijke grondslag daarvan door de rechtbank worden beoordeeld of het bestuur zich volledig aan haar taak heeft gekweten. Nu in hoger beroep de uitspraak van de rechtbank ter toetsing voorligt kunnen geen volledig nieuwe gronden worden aangevoerd.11 Het geding in hoger beroep is dan, behoudens bevoegdheidsen ontvankelijkheidskwesties, in beginsel beperkt tot de vraag of de rechtbank het geschil juist heeft afgebakend en de feiten- en rechtsvragen daarbinnen onder toepassing van art. 8:69 lid 2 Awb juist heeft beantwoord.12 De Centrale Raad van Beroep voert een andere koers. Uit de eerder genoemde jurisprudentie13 volgt dat in elke instantie met inachtneming van een behoorlijke procesorde (vooral het verdedigingsbeginsel) door de belanghebbende nog nieuwe gronden, argumenten en bewijsmiddelen voor het eerst kunnen worden ingebracht behoudens enige uitzonderingen, zoals de toepassing van art. 4:5 Awb. Anders dan de Afdeling ziet de Centrale Raad het onderscheid tussen de bestuurlijke besluitvorming en de taak van de rechter minder scherp van elkaar afgebakend. Weliswaar doet het bestuursorgaan gegeven het in ons bestuursrecht centraal gestelde besluitbegrip een voorzet omtrent de rechten en plichten van belanghebbenden, maar vervolgens dient de bestuursrechter mede indachtig art. 6 lid 1 EVRM een volledige rechtsgang te bieden omtrent de burgerlijke rechten en plichten danwel strafvervolging die ten grondslag liggen aan de besluitvorming.

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft de lijn van de Centrale Raad van Beroep gevolgd door te overwegen dat de ter zitting in eerste aanleg opgeworpen stelling, die terecht wegens strijd met een behoorlijke procesorde terecht door de rechtbank buiten beschouwing was gelaten, in appel opnieuw kon worden aangevoerd.15 Daaruit volgt dat ook voor het eerst in appel een grond kan worden aangedragen.16 Hier speelt dus duidelijk de herkansingsfunctie een rol. Buiten deze gevallen lijkt vooral de controlefunctie en de rechtseenheidsfunctie een rol te spelen omdat het College normaliter behoudens ambtshalve te toetsen kwesties zijn uitspraken inricht alsof het zuiver een grievenstelsel hanteert.17 Zo ging het College in een boetezaak niet in op de vraag of de belegging in teakplantages kwalificeerde als een effect in de zin van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995), nu tegen het onderbouwde oordeel van de rechtbank dat wel sprake was van effecten geen grieven waren gericht.18 Overigens kan uit de betreffende uitspraak van het College wel impliciet worden afgeleid dat het College het oordeel van de rechtbank onderschreef. In een latere boetezaak die zag op hetzelfde feitencomplex werd wel gegriefd over het oordeel van de rechtbank de financiële producten waarin was bemiddeld effecten waren, zodat het College van Beroep voor het bedrijfsleven zich daar wel over uitliet, namelijk dat gelet op een aantal productkenmerken sprake was van effecten.19 In een andere zaak kwam het College eveneens tot de conclusie dat met betrekking tot de (time-share) belegging in vakantiewoningen sprake was effecten en dat de twee betrokken instellingen tezamen als effectenuitgevende instellingen kwalificeerden. Nu geen prospectus voorhanden was kon de AFM overgaan tot het geven van een aanwijzing. De reikwijdte van de aanwijzing werd vervolgens in hoger beroep eerst tijdens de zitting ter discussie gesteld. De rechtbank zou ten onrechte verzuimd hebben de reikwijdte van de aanwijzing te beoordelen zoals de voorzieningenrechter in deze zaak hangende beroep wel had gedaan. Daarin ging het College niet mee:

Mogelijk speelt hier mee dat er door de rechtbank van mocht worden gegaan dat appellanten in deze zaak mogelijke vragen inzake de aanwijzingsbevoegdheid prijs hadden gegeven, omdat zij zelfs na de voorzet van de voorzieningenrechter in deze21 en een eerdere zaak22 nog een ellenlang aanvullend beroepschrift hadden ingediend waarin zij uitsluitend ingingen op de vraag of er wel sprake was van een overtreding van art. 3 Wte 1995, welke overtreding de reden vormde voor het geven van een aanwijzing. Zo beschouwd zou het hier dan gaan om de behoorlijke procesorde. Uit de overwegingen blijkt echter dat het College wel degelijk de onderdelenfuik op het oog heeft.23 Hierbij past de kanttekening dat er geen uitspraken voorhanden zijn waarin het College de rechtbank heeft teruggefloten, omdat zij de omvang van het geding naar omvang (onderdelen) of intensiteit (gronden) te ruim heeft bemeten, terwijl de jurisprudentie van de Afdeling legio voorbeelden kent waarin dat wel het geval is.

Gelet op Van der Weerd24 lijken de lijnen die onze appelrechters volgen vanuit Europees perspectief ieder op zichzelf genomen toelaatbaar. Indien naar nationaal recht de rechter slechts gehouden is ontvankelijkheids- en bevoegdheidsvragen ambtshalve te beoordelen als zijnde kwesties van openbare orde dan acht het Hof van Justitie het niet in strijd met eisen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid indien de nationale rechter niet ambtshalve aan materieelrechtelijke EU-normen toetst. Ook volgt uit Van der Weerd dat de presentatie van het nationale procesrecht door de verwijzende rechter niet zonder belang is: indien de nationale rechter het Hof in het kader van een prejudiciële vraag een beperkte taakstelling voorhoudt ter zake van art. 8:69 lid 2 Awb, zal het Hof in beginsel aannemen dat dit een juiste uitleg is. Problematisch kan het echter worden indien, zoals hiervoor bleek, de appelrechters een verschillende taakopvatting hebben inzake de omvang van het geding in appel en de ambtshalve activiteiten daarbij. Indien de Centrale Raad van Beroep of het College van Beroep voor het bedrijfsleven in appel wel nieuwe gronden toelaat of ruimhartig de rechtsgronden aanvult ter zake van nationale rechtsregels, zal de Afdeling wanneer zij dit niet doet — en dus ook niet ten aanzien van Europese rechtsregels — kunnen handelen in strijd met het beginsel van gelijkwaardigheid. De lijn van de Afdeling dat in beginsel in hoger beroep geen nieuwe gronden mogen worden aangevoerd lijkt overigens niet strijdig met jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.25

Incidenteel hoger beroep is tot op heden alleen in belastingzaken mogelijk (art. 27m lid 1 AWR).26 De wederpartij kan door middel van een verweerschrift incidenteel beroep instellen. Buiten het belastingrecht kan het voeren van verweer in beginsel slechts zijn gericht op de in standhouding van de bestreden uitspraak. Indien partijen het niet eens zijn met de uitspraak of onderdelen daarvan zullen zij ieder tijdig in hoger beroep moeten komen.27 Bij sterke verwevenheid van de grieven van partijen kan het appel van de één wel met zich brengen dat de grieven van de ander ook meedoen in appel.28 Ook indien de rechtbank een besluit vernietigt op de eerste grond en de tweede grond onbesproken laat hoeft de aanlegger niet zelf appel in te stellen en kan hij de nieuwe beslissing op bezwaar afwachten zonder dat hij de tweede grond hoeft prijs te geven.29 De Wet aanpassing bestuursprocesrecht voorziet in de mogelijkheid van incidenteel hoger beroep over de hele linie van het bestuursprocesrecht (zie art. 8:110-8:112 Awb van het wetsvoorstel).30

In het bestuursprocesrecht is de hoofdregel dat geen cassatie bij de Hoge Raad openstaat. Uitzonderingen vorm(d)en vanouds het belastingrecht en de uitleg van enkele begrippen, te weten gezamenlijke huishouding in de socialezekerheidswetten en het loonbegrip in de Coördinatiewet Sociale verzekering.31 Het onderscheid met hoger beroep is dat de Hoge Raad de feitenvaststelling door de lagere rechter slechts in zeer beperkte mate kan toetsen (die toetsing loopt via motiveringsgebreken, de zogenoemde vormverzuimen, zie art. 79 lid 1 Wet RO). De hoofdfunctie van cassatierechtspraak is dan ook gelegen in de rechtseenheid en rechtsontwikkeling. Rechtsbescherming is uiteraard wel een belangrijke bijkomende functie. De toetsing aan een juiste toepassing van het recht draagt daar immers ook in belangrijke mate aan bij.32 Waar de Hoge Raad zich in cassatie wel zal buigen over kwesties van openbare orde, waaronder zijn bevoegdheid en de ontvankelijkheid van het cassatieberoep,33 controleert hij niet ook ambtshalve of de feitenrechter het beroep in eerdere instantie op goede gronden al dan niet-ontvankelijk heeft verklaard, maar beperkt hij zich tot de aangevoerde middelen ter zake.34 Hoewel in een cassatieberoep klachten over schending van recht of vormverzuimen zullen moeten bevatten heeft de Hoge Raad als hoogste belastingrechter ook de bevoegdheid de uitspraak op andere gronden, dus ambtshalve, te vernietigen (art. 29e lid 2 AWR). Die bevoegdheid wordt ook wel gebruikt om toch tot een ambtshalve beoordeling van het beroep te komen indien cassatiegronden ontbreken of te laat zijn ingediend.35 Ambtshalve vernietiging kan overigens ook ten nadele van de insteller van het cassatieberoep uitwerken.36 In een arrest waarin de Hoge Raad de door het gerechtshof verminderde aanslag verder verminderde ging het om een cassatieberoep van de Staatssecretaris van Financiën.37 Dit lijkt verder te gaan dan de aanvulling van rechtsgronden nu immers de belastingplichtige had berust in de uitspraak van het gerechtshof. Bedacht moet wel worden dat van echte reformatio in peius geen sprake is nu de juist de belanghebbende beter af was door de ambtshalve vermindering door de Hoge Raad. In het verlengde hiervan moet worden bedacht dat het bestuursorgaan is gericht op het algemeen belang, in casu een juiste belastingheffing. En dat is precies de uitkomst in deze zaak. Dat de staatssecretaris tot een andere wetsinterpretatie kwam kan daar uiteraard niet aan afdoen. In andere zaken waarin ambtshalve ten gunste van de belastingplichtige werd beslist was het beroep door de belanghebbende ingesteld.38