3.2.2.2 De onderzoeker is geen deskundige

In de literatuur is de vraag opgeworpen of de onderzoeker kwalificeert als deskundige in de zin van art. 194 e.v. Rv. De wetgever, Hoge Raad en Ondernemingskamer hebben zich hier (nog) niet over uitgelaten.1 Als de onderzoeker kwalificeert als deskundige, dan heeft dit tot gevolg dat een aantal bepalingen uit de regeling van het deskundigenbericht direct van toepassing is. Waar de regeling van het enquêterecht een afwijkende regeling biedt, gaat deze echter voor. Voor de kosten van het onderzoek en de kosten van verweer bevat de regeling van het enquêterecht een eigen regeling, die voorgaat op art. 195 Rv, art. 196 Rv en art. 199 Rv. Mijns inziens kwalificeert de onderzoeker echter niet als deskundige, en is de regeling van het deskundigenbericht niet direct van toepassing op de onderzoeker. Dit is ook de meerderheidsopvatting in de literatuur, zoals uit hetgeen hierna volgt zal blijken.

Geerts heeft de onderzoeker in het verleden wel gekwalificeerd als deskundige.2 De taak van de onderzoeker staat volgens hem gelijk aan die van iedere deskundige: hij moet onderzoeken en de rechter voorlichten. Art. 284 lid 1 Rv bepaalt bovendien dat de bepalingen van het bewijsrecht – waaronder art. 194 e.v. Rv – van overeenkomstige toepassing zijn in de verzoekschriftprocedure, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. De aard van de enquêteprocedure verzet zich niet tegen toepassing van art. 194 e.v. Rv.3 Uit het feit dat de bepalingen van het bewijsrecht niet met zoveel woorden van overeenkomstige toepassing zijn verklaard in het enquêterecht, kan volgens Geerts niet worden afgeleid dat zij op de enquêteprocedure niet van toepassing zijn. Geerts wijst hiernaast op de parlementaire geschiedenis, waarin de staatssecretaris opmerkte dat (een voorloper van) art. 194 lid 4 Rv ook van toepassing is op de onderzoeker, op grond waarvan de Ondernemingskamer de onderzoeker kan vervangen.4 Tot slot noemt hij de omstandigheid dat art. 194 e.v. Rv ook van toepassing zijn op de deskundige in de geschillenregeling en uitkoopregeling.5 Aan die deskundige zijn dezelfde bevoegdheden toegekend als aan de onderzoeker in de enquêteprocedure.6 Later is Geerts op het voorgaande overigens teruggekomen.7

Een andere mening is Hermans toegedaan.8 Volgens Hermans is de onderzoeker geen deskundige in de zin van art. 194 e.v. Rv, omdat het onderzoek voor de herziening van het enquêterecht in 1971 ‘een doel op zich was en geen onderdeel vormde van een procedure.’ Met de herziening van het enquêterecht is de aard van het onderzoek niet veranderd en zijn volgens Hermans niet de regels van het bewijs door deskundigen van toepassing geworden.9 Tot 1971 was het onderzoek in zoverre wel onderdeel van een procedure, dat het op de voet van art. 53 WvK (oud) werd gelast op verzoek van houders van aandelen van ten minste een vijfde van het geplaatste kapitaal, of een zoveel geringer bedrag als bij de akte van oprichting bepaald, door de arrondissementsrechtbank binnen wier rechtsgebied de NV was gevestigd. Ik vermoed dat Hermans heeft bedoeld erop te wijzen dat het onderzoek niet diende ter voorlichting van de rechter, om deze in staat te stellen over wanbeleid te oordelen. Tot 1971 voorzag het enquêterecht niet in die mogelijkheid. In zekere mate diende het onderzoek echter ook tot 1971 reeds ter voorlichting van de rechter. Tot 1971 ging de wettelijke regeling van het enquêterecht uit van financiering van de kosten van het onderzoek door de enquêteverzoeker (par. 6.5.3). De rechtbank kon destijds na kennisneming van het onderzoeksverslag oordelen over verhaal van de kosten van het onderzoek, ook ambtshalve, op de voet van art. 54b WvK (oud), zie par. 7.2. Ook tot 1971 diende het onderzoeksverslag dus tot op zekere hoogte ter voorlichting van de rechter, en kon deze aan de uitkomst van het onderzoeksverslag gevolgen verbinden.

Thierry kwalificeert de onderzoeker evenmin als deskundige, nu een deskundige rapporteert vanuit zijn deskundigheid, terwijl een onderzoeker onderzoekt als een rechercheur en de resultaten van zijn onderzoek, met de conclusies die hij daaruit trekt, rapporteert.10 Douma voegt daaraan toe dat het bij een deskundige vaak gaat om een specifiek onderdeel van een – veelomvattend – geschil, anders dan in de enquêteprocedure, waar het onderzoek juist de volledige opening van zaken dient.11

Volgens Holtzer is de onderzoeker geen deskundige, maar een verlengstuk van de Ondernemingskamer. De wijze waarop de onderzoeker het onderzoek uitoefent is naar zijn aard inquisitoir. De onderzoeker is gerechtigd tot de raadpleging van boeken en andere gegevens van de rechtspersoon, de bij de rechtspersoon betrokkenen zijn verplicht inlichtingen te verschaffen aan de onderzoeker, en de onderzoeker staan dwangmiddelen ter beschikking. Bovendien kan de onderzoeker getuigen horen (art. 2:351-352a BW). Dit is anders bij de deskundige: ‘Deze assisteert de rechter hoogstens bij het (feiten)onderzoek, dat overigens door de rechter zelf verricht wordt.’ Volgens Holtzer moet de rechtspositie van de onderzoeker als sui generis worden gekwalificeerd.12 Kritisch hierover is Den Boogert. Volgens hem maakt de onderzoeker geen deel uit van het Nederlandse justitiële apparaat, omdat art. 66 Wet RO daaraan in de weg staat.13 Art. 66 lid 2 Wet RO bepaalt de samenstelling van de Ondernemingskamer en de onderzoeker wordt hierin niet genoemd.

Blanco Fernández, Holtzer en Van Solinge kwalificeren de onderzoeker evenmin als deskundige in de zin van art. 194 e.v. Rv. Volgens hen heeft de onderzoeker een rechtspositie van eigen aard, als verlengstuk van de Ondernemingskamer, zonder deel uit te maken van dit college. De onderzoeker ontleent zijn positie aan het in de wet voorziene onderzoek, wat op zijn beurt een middel is waarvan de Ondernemingskamer zich bedient om vast te stellen of sprake is van wanbeleid. In zoverre ligt de onderzoekende taak van de onderzoeker in het verlengde van en is het een noodzakelijke voorwaarde voor de oordelende taak van de Ondernemingskamer. Volgens Blanco Fernández, Holtzer en Van Solinge is de onderzoeker een instrument van de Ondernemingskamer. Hij is onderworpen aan de opdracht, aanwijzingen en het toezicht van de Ondernemingskamer. Wat de onderzoeker doet en nalaat geldt volgens Blanco Fernández, Holtzer en Van Solinge, behoudens het geval van opzet of bewuste roekeloosheid, als een doen en laten van de Ondernemingskamer en dus van de Staat.14

Naar mijn mening kan de onderzoeker niet worden gekwalificeerd als deskundige in de zin van art. 194 e.v. Rv. De taak en positie van de onderzoeker verschilt daarvoor te veel van de taak en positie van de deskundige in de civiele procedure en de wetsgeschiedenis biedt hiervoor te weinig aanknopingspunten. De wettelijke regeling van het deskundigenbericht in de civiele procedure is hierom niet rechtstreeks van toepassing op de onderzoeker. Wel lenen enkele bepalingen uit deze regeling zich voor analoge toepassing, zoals art. 194 lid 4 Rv, ter vervanging van de onderzoeker.15