9.4.2 Externe aansprakelijkheid in geval van turboliquidatie

Artikel 6:162 BW speelt in geval van een herleefde turbogeliquideerde BV niet dezelfde opmerkelijke ‘dubbelrol’ als de artikelen 2:9 en 2:216 BW. In tegenstelling tot de artikelen 2:9 en 2:216 BW kan artikel 6:162 BW niet als oorzaak van de herleving worden gezien. Een vordering op grond van artikel 6:162 BW kan niet gelden als bate op grond waarvan herleving op basis artikel 2:23c lid 1 BW kan plaatsvinden, omdat een dergelijke vordering wordt ingesteld door een benadeelde schuldeiser. Wanneer de vordering op grond van artikel 6:162 BW wordt toegewezen, komt de schadevergoeding die daaruit voortvloeit toe aan de benadeelde schuldeiser. Hierdoor verandert er niets in het vermogen van de BV.

Bovendien is het niet altijd nodig dat de BV herleeft teneinde een bestuurder persoonlijk aansprakelijk te stellen op grond van artikel 6:162 BW. Dit is slechts het geval wanneer de bestuurder naast de vennootschap aansprakelijk wordt gesteld op grond dat hem als bestuurder een ernstig verwijt wordt gemaakt dat door zijn onbehoorlijke of tekortschietende taakvervulling de BV in strijd heeft gehandeld met een op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens een derde. In deze context kan de aansprakelijkheidsgrond van artikel 6:162 BW dus worden gezien als het gevolg van de herleving. Wanneer de bestuurder daarentegen aansprakelijk wordt gehouden op grond dat hij in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsnorm jegens een derde, dan is herleving van de vennootschap niet vereist. Het is immers in eerste instantie slechts de bestuurder – en niet de BV – die aansprakelijk wordt gehouden. Wanneer de derde – vanwege verhaalsmogelijkheden – ook de BV aansprakelijk wil houden op grond van toerekening van de gedraging, dan dient de BV te herleven alvorens aansprakelijkstelling kan geschieden.

Een schuldeiser dient zijn vordering uit hoofde van onrechtmatige daad op de bestuurders van een herleefde turbogeliquideerde BV voldoende te motiveren.1 Gemotiveerd dient te worden dat het bestuur een verplichting namens de BV aanging terwijl het wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de BV deze verplichting niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de daardoor te lijden schade2 of dat het bestuur heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de BV een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt.3 Een goed voorbeeld hiervan vormt de situatie waarin in de fase voorafgaand aan het ontbindingsbesluit handelingen zijn verricht waardoor de belangen van schuldeisers zijn verwaarloosd.4 Deze verwaarlozing kan plaatsvinden doordat de bestuurders voorafgaand aan de ontbinding de toen nog wel aanwezige baten selectief hebben aangewend ter voldoening van bepaalde crediteuren.5 De verwaarlozing van de belangen van de schuldeisers kan ook plaatsvinden door in de fase voorafgaand aan het ontbindingsbesluit activa te onttrekken aan de BV.6

Ten aanzien van de externe bestuurdersaansprakelijkheid in geval van een herleefde turbogeliquideerde BV geldt dat het enkele feit dat de bestuurder heeft meegewerkt aan het ophouden te bestaan van de BV zonder dat de vordering van de crediteur is voldaan, niet voldoende is voor aansprakelijkheid.7 In de rechtspraak wordt dit verder aangescherpt. Slechts het ten onrechte overgaan tot een turboliquidatie (lees: de bestuurders laten bewust ten onrechte in het handelsregister aantekenen dat er geen baten bestaan ten tijde van ontbinding) levert volgens het kantongerecht Terneuzen geen onrechtmatige daad op,8 hetgeen in mijn ogen opmerkelijk is. Mijns inziens dient hier een onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds de situatie waarin het bestuur niet wist en redelijkerwijs niet behoorde te weten dat er ten tijde van ontbinding nog baten bestonden en anderzijds de situatie waarin het bestuur wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat er ten tijde van de ontbinding nog baten bestonden. In de eerste situatie levert het ten onrechte overgaan tot turboliquidatie inderdaad geen onrechtmatige daad op; de toerekenbaarheid9 ontbreekt. Echter, in de laatste situatie is voldaan aan het toerekenbaarheidsvereiste en dient de schuldeiser mijns inziens slechts nog aan te tonen dat hij door deze handeling schade heeft geleden, teneinde tot een aansprakelijkheidstelling te komen.

De rechtbank ’s-Hertogenbosch lijkt deze mening ook te zijn toegedaan:

Uiteindelijk kwam het ook in deze uitspraak niet tot bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW, omdat de rechtbank van oordeel was dat nog niet vaststond dat de vordering van de schuldeiser onbetaald zou blijven. Evenmin stond vast dat de vordering (volledig) betaald zou zijn indien wel was vereffend.11 Kortom: volgens de rechtbank ’s-Hertogenbosch kunnen bestuurders die ten onrechte zijn overgegaan tot inschrijving van een turboliquidatie onrechtmatig handelen jegens schuldeisers indien hierdoor betaling of nakoming onmogelijk zou worden gemaakt. Dit is mijns inziens een logisch gevolg van twee voorwaarden die worden gesteld aan aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, namelijk het bestaan van schade en het bestaan van een causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging (hier: het ten onrechte inschrijven van een turboliquidatie) en de geleden schade. Uit jurisprudentie en literatuur volgt bovendien dat het enkel niet voeren van overleg en/of het niet doen van mededelingen aan schuldeisers omtrent een voorgenomen turboliquidatie door het bestuur geen grond is voor externe bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW.12 Dit is mijns inziens ook terecht, omdat er in een dergelijk geval geen onrechtmatige gedraging plaatsvindt: het bestuur heeft geen verplichting om een dergelijk overleg te voeren of een dergelijke mededeling te doen.

De laatste jaren is echter een ontwikkeling in de jurisprudentie waarneembaar op grond waarvan sneller wordt geconcludeerd tot bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW in geval van onterecht turbogeliquideerde BV’s. Zo oordeelde de rechtbank Midden-Nederland dat het niet inlichten van derden met betrekking tot het voornemen van ontbinding van een BV door middel van een turboliquidatie een onrechtmatige daad kan opleveren.13 Bovendien is het zowel volgens de rechtbank Amsterdam als de rechtbank Noord-Holland onrechtmatig om een BV te ontbinden door middel van een turboliquidatie terwijl er nog schulden zijn:

respectievelijk:

Voorts kan worden gewezen op een uitspraak van de rechtbank Overijssel, waarin werd geoordeeld dat het als een onrechtmatige daad wordt gezien wanneer een faillissementsaanvrage dan wel een vereffening na ontbinding wordt achterwege gelaten, terwijl sprake is van een schuldeiser alsmede een potentiële bate.16 Ook de rechtbank Zeeland-West-Brabant is deze mening toegedaan.17

Deze in de jurisprudentie waar te nemen ontwikkeling is mijns inziens positief. Op deze wijze wordt misbruik van de turboliquidatie (waarbij BV-fraudeurs hun risico’s van bestuurdersaansprakelijkheid bewust beperken) beknot en worden de belangen van onbetaalde schuldeisers beter beschermd.