4.8 Samenvatting en conclusie

Uit het aan het begin van dit hoofdstuk aangehaalde treffende citaat van Davies en Hopt volgt dat de vraag of het bestuur zijn bevoegdheden mag aanwenden om een overname af te wenden, een vraag is die nimmer aan de orde komt zolang het bestuur die bevoegdheid niet heeft. In dit hoofdstuk 4 heb ik de belangrijke kwestie van de implementatie en vormgeving van beschermingsprefs aan de orde gesteld.

De uitgifte van beschermingsprefs kan slechts plaatsvinden indien de statuten van de vennootschap in die uitgifte voorzien. Om het beschermingsmiddel volledig effectief te laten zijn, zullen beschermingsprefs niet of in beperkte mate mogen delen in de overwinst en/of het overschot na vereffening van de vennootschap. Door de gerechtigdheid tot de reserves te beperken tot het maximum van het preferente dividend waartoe de beschermingsprefs op grond van de statuten van de vennootschap gerechtigdheid zijn, vallen beschermingsprefs niet onder de omschrijving van art. 2:96a lid 2 BW en hebben houders van gewone (en andere) aandelen geen voorkeursrecht bij de uitgifte van beschermingsprefs. Alleen op deze wijze kan het beschermingsmiddel een optimale functie vervullen.

Om de uitgifte van beschermingsprefs rechtsgeldig te doen plaatsvinden, is het van belang dat de besluitvorming rondom de uitgifte zorgvuldig wordt vastgelegd. Aan de uitgifte van beschermingsprefs dient te allen tijde een besluit van de algemene vergadering ten grondslag te liggen. Aanwijzing van het vennootschapsbestuur als het tot uitgifte van beschermingsprefs bevoegde orgaan biedt de meeste flexibiliteit. Die aanwijzing dient zodanig te zijn dat het bestuur ook de mogelijkheid heeft om een besluit te nemen tot uitgifte van aandelen die op het moment van het aanwijzingsbesluit nog niet in het maatschappelijk kapitaal zijn opgenomen.

Om de stichting te verplichten aan de uitgifte mee te werken, kan de stichting aan de vennootschap een putoptie verlenen op grond waarvan de stichting zich verplicht om de beschermingsprefs te nemen indien en zodra de vennootschap tot uitgifte overgaat. Zo’n putoptie wordt in de regel in een eenzijdige putoptieovereenkomst opgenomen, waarmee een contractuele relatie tussen de vennootschap en de stichting tot stand komt. In de putoptieovereenkomst kunnen nadere aspecten rondom de uitgifte van beschermingsprefs worden overeengekomen. Nu de uitgiftebevoegdheid van het vennootschapsbestuur maximaal vijf jaar bedraagt en het vanuit governance oogpunt zuiverder is om het initiatief tot uitgifte bij de stichting te leggen, vindt uitgifte van beschermingsprefs krachtens uitgiftebesluit van het vennootschapsbestuur niet meer plaats. In dat licht kennen stichtingen ook geen putoptie meer toe aan de vennootschap. Die ontwikkeling is onder meer in een versnelling gekomen onder druk van institutionele beleggers, die veelal tegen het voorstel tot aanwijzing van het bestuur als het tot uitgifte van beschermingsprefs bevoegde orgaan stemden. Voorts speelde de inwerkingtreding in 2007 van de Wet implementatie Overnamerichtlijn daarbij een belangrijke rol.

De uitgifte van de beschermingsprefs vergt een rechtshandeling van uitgifte waartoe de vennootschap en de stichting partij zijn. Voor de vraag of de beschermingsprefs kunnen worden uitgegeven, is de tekst van het aanwijzingsbesluit van de algemene vergadering beslissend. Het verdient aanbeveling om een gedetailleerde omschrijving van situaties waarin de beschermingsprefs kunnen worden uitgegeven zoveel mogelijk te vermijden. Daarnaast moet de uitgifte van de beschermingsprefs rechtens toelaatbaar zijn.

Financiële ondernemingen dienen rekening te houden met de vvgb-procedure bij DNB (en ECB), waardoor de uitgifte van beschermingsprefs aan de stichting continuïteit aanzienlijk kan worden vertraagd. Omdat een vijandige bieder dezelfde procedure moet doorlopen, lopen de stichting en de bieder in een situatie van een vijandig bod tegen het hetzelfde probleem aan. In een situatie van ongewenste concentratie van stemmenmacht zal in de meeste gevallen alleen de stichting de vvgb-procedure moeten doorlopen. Certificering kan een goed alternatief vormen, zij het dat certificering een perceptieprobleem heeft onder beleggers.