5.2.2 Partijautonomie en zelfbeschikking onder druk?

In beide buitenlandse stelsels wordt de nadruk gelegd op de waarborging van het beginsel van partij autonomie en van het zelfbeschikkingsrecht van partijen. In het (summiere) Engelse stelsel komt dat tot uitdrukking in de relatief beperkte mate waarin gebundeld wordt via de GLO en de test case, waarbij de inzet nog altijd een individuele afdoening per geval is (3.3 en 3.5). In de (uitvoerige) Amerikaanse regeling komt het tot uitdrukking in de gedetailleerde vereisten die aan de class vertegenwoordiger en zijn vordering worden gesteld en aan de discussies waarmee de toetsing daarvan in een concreet geval in de praktijk gepaard gaat (4.4.2, 4.5.1 en 4.5.2). Inzichtelijk is geworden hoe beide stelsels worstelen met de inpassing van partijautonomie in de collectiviteitsgedachte, een worsteling die ik aanduid als 'hinken op twee gedachten'. Men ziet in dat enige concessies op het zelfbeschikkingsrecht van partijen bij de afwikkeling van massaschade onvermijdelijk zijn, maar wil deze tegelijkertijd tot een minimum beperken. Het maatwerkideaal dat partijautonomie in het vooruitzicht stelt, lijkt men slechts bereid te zijn op te geven als het alternatief nog altijd 'maatwerk op macroniveau' is.1

Maatwerk op macroniveau betekent het per concreet massaschadegeval zoeken naar een zo optimaal mogelijke differentiatie binnen de groep die recht doet aan de verschillende belangen van de verschillende soorten schadelijders. Er wordt getracht om niet per individu, maar per groep een zo optimaal mogelijk resultaat te realiseren. Daarom wordt niet per individu, maar per groep een belangenbehartiger aangesteld. De achtergrond hiervan is niet alleen dat de belangen van de massaschadelijders parallel lopen zolang de aansprakelijkheid van de veroorzaker niet is vastgesteld, maar tegengesteld raken zodra de schade-uitkeringen vastgesteld moeten worden. Vaak zal het namelijk nodig zijn om reeds in de aansprakelijkheidsfase tot een zorgvuldige formulering van de relevante (sub)groepen schadelijders te komen die anders niet voldoende gelijksoortige belangen hebben, omdat op hen verschillende aansprakelijkheidsregimes van toepassing kunnen zijn (3.3 en 4.8.3). Niet alleen de schadelijders, maar ook de verweerders hebben daar belang bij, zodat ze weten waartegen ze zich moeten verweren. Dergelijke subgroepenvorming noopt tot een specifieke omgang met het ontvankelijkheids- en representativiteitsvraagstuk (4.5.6). Ik kom in 5.2.8 hier nog op terug.

Maatwerk op macroniveau en de daarmee samenhangende subgroepenvorming draagt, mits adequaat vormgegeven, bij aan de acceptatie van een inbreuk op het beginsel van partij autonomie en 'individuele' afdoening. De toepassing in dat kader van samplingmethoden (4.6.4 en 4.8.3) is om meerdere redenen een interessante en vermeldenswaardige ontwikkeling. De keuze voor de meest geschikte (sampling) methode draagt niet alleen bij aan het leveren van maatwerk op macroniveau, maar kan uiteindelijk een (transactie)kostendrukkend effect hebben.2

Toch blijkt uit de buitenlandse ervaringen dat het leveren van maatwerk op macroniveau niet eenvoudig is en dat rechterlijke bemoeienis hiermee in een vroeg stadium gewenst is en bepleit wordt. In het Engelse stelsel uit een en ander zich bij de perikelen rond de selectie van de test cases en de toepassing van de kostendelingsregels die het free rider-probleem beogen te ondervangen (3.4.5 en 3.5.2), in het Amerikaanse bij de beoordeling van de redelijkheid van collectieve schikkingen voor de verschillende soorten benadeelden (4.7.1 en 4.7.2). Dit vereist een pro-actieve en doortastende rechter.

In beide rechtsstelsels vindt men in de literatuur echter ook bezwaren tegen een vergaand rechterlijk activisme, zeker als de controle daarop ontbreekt of marginaal is (3.2.4 en 4.8.5). In de Amerikaanse literatuur is de gedachtevorming over het onderwerp volop in ontwikkeling, maar een aantal kernpunten kan reeds daaruit worden gedestilleerd. Zo wordt er betoogd dat ruime case management bevoegdheden de rechter veranderen van een onpartijdige derde in een zelfstandige strategische deelnemer aan het geschilbeslechtingsproces, naast de overige partijen (4.8.5).3 Daarnaast zorgen psychologische biases (bounded rationality) en het presenteren van een niet representatieve selecte uit de feiten door partijen (information access)4 ervoor dat van de rechter geen wonderen mogen worden verwacht bij de uitoefening van zijn case management bevoegdheden. Dit betekent niet dat de actieve rechter geweerd moet worden. Uit het rechtsvergelijkende onderzoek blijkt dat deze onmisbaar is bij de adequate afwikkeling van massaschade.5

In de Amerikaanse literatuur zijn suggesties te vinden over hoe om te gaan met de geschetste gevaren. Het maken van expliciete normatieve keuzes door de wetgever, zoals hiervoor en in 5.2.1 voorgesteld, (maar zoals ook aan bod zal komen in 5.2.5 en 5.2.6), blijkt bij de afwikkeling van massaschade een belangrijke manier te zijn om de rechterlijke vrijheid in goede banen te leiden.6 De geëxpliciteerde keuze dat de rechter rekening dient te houden met de belangen van de afwezige groepsleden (Amerika) of dat hij dient bij te dragen aan de verwezenlijking van de `overriding objective' van CPR (Engeland) zijn kennelijk ontoereikend, althans ze dekken de materie niet. Een andere manier om de rechterlijke vrijheid op een verantwoorde manier te beperken, is door lijsten met factoren of gezichtspunten te hanteren die de rechter bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid in aanmerking dient te nemen. De eerder genoemde MCL 2004 (4.2.1 en 4.8.3) zou als een voorbeeld van een nadere uitwerking hiervan kunnen worden gezien. Een zinvol gebruikmaken van deze maatregel is echter alleen mogelijk als de lijsten niet al te uitgebreid zijn en normatieve keuzes gemaakt worden tegen de achtergrond waarvan de factoren gewogen kunnen worden.7 Daarmee komen we bij waar we begonnen zijn: de noodzaak fundamentele keuzes te maken.

Ook in Nederland zijn we inmiddels bekend met het fenomeen 'maatwerk op macroniveau' bij de afwikkeling van massaschade. De WCAM introduceert naar Amerikaans voorbeeld de mogelijkheid van damage scheduling en in de (reeds goedgekeurde) DES-schikking8 en in de Dexia-schikking9 wordt deze methode toegepast. Een verantwoorde toepassing van maatwerk op macroniveau in de schadevaststellingsfase (de damage scheduling) veronderstelt dat reeds in de aansprakelijkheidsfase maatwerk op macroniveau heeft plaatsgehad. Dat heb ik hierboven toegelicht. De meest voorkomende en voor de aansprakelijkheidsvraag relevante modaliteiten in de onderliggende feitencomplexen dienen onderzocht en geëvalueerd te zijn, en aan de hand daarvan dienen de belangrijkste groepen schadelijders te zijn onderscheiden. De kunst daarbij is 'to teat common things in common and to distinguish the distinguishable',10 om tot een verantwoorde subgroepenvorming11 te komen. Ik denk dat de verwachting gewettigd is dat de belangenbehartigers deze `kunst', die een andere manier van juridisch denken vereist dan we gewend zijn, zich eerder eigen zullen maken dan de rechters die over de adequaatheid van het eindresultaat zullen moeten oordelen. Dat kan tot onwenselijke en onwerkbare discrepanties leiden. In 5.2.7 geef ik aan hoe dit voorkomen kan worden.

In de Nederlandse literatuur worden door sommigen meer in het algemeen en niet specifiek in relatie tot massaschade vraagtekens geplaatst bij de houdbaarheid van het begrippenpaar `partijautonomie en lijdelijkheid van de rechter' en wordt als een alternatief beoordelingskader 'de gezamenlijke verantwoordelijkheid' van de rechter en partijen voor een voortvarend, efficiënt en effectief verlopend proces voorgesteld.12 Tegenover een actievere rechter wordt een meer zelfbewuste advocatuur verondersteld. Hoewel in veel gevallen dit beeld, althans wat de rechter betreft,13 in de praktijk reeds de trend zo niet de realiteit blijkt te zijn, hebben velen moeite met de voorgestelde overgang of actualisering van de beoordelingsmaatstaf,14 met name omdat de actieve rechter ten koste van partijen zou opereren.

Hoe men over deze discussie ook denkt, naar mijn mening kan in ieder geval aangenomen worden dat partijautonomie in het Nederlandse civiele proces zich thans alleen nog doet gelden ten aanzien van (1) de inhoud en omvang van de rechtsstrijd in de verschillende instanties, (2) het initiatief tot het aanvangen, voortzetten en tussentijds beëindigen van het proces, (3) het opwerpen van incidenten en de bewijslevering.15 Hieraan kunnen we nog (4) de keuze voor de professionele belangenbehartiger toevoegen. Uit de buitenlandse ervaringen blijkt dat een inbreuk op alle vier onvermijdelijk is. Het is wel zo dat die inbreuken gecompenseerd worden door extra waarborgen. De eventuele beperking van de advocaatkeuze wordt bijvoorbeeld in beide stelsels gecompenseerd door het feit dat van de toegewezen advocaat de aanwezigheid van bepaalde expertise wordt gevergd (3.6.2 en 4.5.3). Een andere waarborg is de mogelijkheid van opt out, maar ook groter rechterlijk toezicht en bemoeienis worden als een belangrijk vangnet gezien (3.2.4, 4.5.4 en 4.8.2).

Mijn standpunt, dat gedragen wordt door feiten uit het rechtsvergelijkende onderzoek, is dat een adequate afwikkeling van substantiële massaschade en het beginsel van partij autonomie zoals het door velen in Nederland (absoluut) begrepen wordt, onverenigbaar zijn. De meest fervente pleitbezorgers van het zelfbeschikkingsrecht van partijen dreigen door zich blind te staren op dat recht over het hoofd te zien dat in de situatie van massaschade vaak juist door een inbreuk op dat beginsel de waarden kunnen worden bereikt die men via het civiele proces beoogt te realiseren: het verwezenlijken van materiële rechten en bevoegdheden in individuele gevallen. Een verwezenlijking die niet helemaal op individuele maat gesneden is, maar door het leveren van maatwerk op macroniveau aardig in de richting kan komen. In de discussies over het beginsel van partijautonomie wordt naar mijn idee te gemakkelijk ervan uit gegaan dat dat beginsel per definitie wél een uitkomst op maat garandeert. Maar is dat zo? Ik heb reeds aangegeven waarom investeringsasymmetrieën daar ernstig aan doen twijfelen. Het invoelen van dit argument veronderstelt echter een denkraam dat niet uitsluitend uit beschouwingen over rechten en plichten is opgebouwd, maar ook oog heeft voor resultaten. Dit vereist een doordenk- en doorrekenoefening die in onze onderzoekstraditie minder gebruikelijk is.

Gelet op al het bovenstaande zal het niet verbazen dat ik vind dat de gezamenlijke verantwoordelijkheid van rechter en partijen meer en beter ervoor kan zorgen dat effectief en efficiënt maatwerk op macroniveau in een procedure dan wel in een minnelijke regeling kan worden geleverd en daarom een betere en een juistere maatstaf is dan het begrippenpaar partij autonomie en de lijdelijkheid van de rechter. Ook een verweerder die niets voelt voor een minnelijke regeling is in mijn benadering gehouden om mee te werken aan de selectie van de relevante testcases waarover geprocedeerd moet worden. Wel ben ik van mening dat in de situatie van massaschade een zelfbewustere houding van de belangenbehartigers alléén onvoldoende is om aan die gezamenlijke verantwoordelijkheid gestalte te geven. Belangenbehartigers aan beide kanten van het proces hebben specifieke instrumenten nodig om de hulp en bijstand van de actieve rechter te kunnen inroepen op het moment waarop ze dat nodig en wenselijk achten. In (5.2.3, 5.2.6 en 5.2.7) geef ik aan wat die 'instrumenten' zoal kunnen zijn. Begrijpelijkerwijs heeft dat ook specifieke consequenties voor de (nu al, maar op een andere manier, waarover in 5.2.7 meer) actieve rechter.

De problemen die gesignaleerd worden in verband met de ruime rechterlijke discretie16 worden naar mijn idee voor een belangrijk deel ondervangen, indien de door mij hiervoor in 5.2.1 en 5.2.2 (en hierna in 5.2.5 en 5.2.6) gesignaleerde fundamentele keuzes gemaakt zouden worden en door de rechter expertise kan worden ontwikkeld (al dan niet via een instrument soortgelijk aan de MCL). Verder ben ik van mening dat een aantal maatregelen dat in 5.2.4 en 5.2.617 aan bod komt de rechter ook kan ondersteunen om het probleem van 'information access' te ondervangen.18