5.2.6 Gericht op schikken of procederen?

De Engelse regeling is gericht op collectief procederen, maar op individueel schikken (3.3, 3.4.5 en 3.8). Bij gebrek aan data is het lastig om uitspraken te doen over de gevallen waarin, al dan niet in het kader van mediation, collectief een schikking is getroffen. Dat speelt zich, evenals de individuele schikkingen, buiten het publieke zicht af. In het Amerikaanse stelsel treft men juist een tegenovergesteld beeld aan: veel collectieve schikkingen die 'openbaar' zijn (4.7.2 en 4.8.1). De spaarzame gevallen waarin een collectieve actieprocedure in een rechterlijke uitspraak resulteert, lijken meestal in het voordeel van de verweerder uit te vallen.1

Een belangrijke les uit de rechtsvergelijking is dat het niet uitmaakt hoe uitgebreid of hoe gedetailleerd een wettelijke collectieve actie regeling is: het hinken op twee gedachten, namelijk handhaving van partijautonomie, maar ook het construeren van een collectief, maakt dat het verloop van de procedure onvoorspelbaar en problematisch blijft. De meeste gevallen eindigen dan ook met een (collectieve dan wel een individuele) schikking.2 Juist om die reden zou men zich kunnen afvragen of de inspanningen in een rechtsstelsel gericht zouden moeten zijn op het optuigen van een (uitgebreide) wettelijke collectieve actie-regeling. Het lijkt beter om in te zetten op de collectieve schikking als het primaire afwikkelingsmechanisme. Van daaruit terugdenkend moet worden nagegaan, wat nodig is om het collectieve onderhandelingsproces te faciliteren en de kwaliteit van de onderhandelingsresultaten te waarborgen door mogelijke bedreigingen daarvan zo veel mogelijk te weren.

Tegen deze gedachte zou in Amerika door sommigen het bezwaar worden aangevoerd dat groepen die gevormd worden uitsluitend of primair met het oog op de totstandkoming van een minnelijke regeling, misbruikgevoeliger zijn,3 dan groepen die gevormd worden met het oog op het voeren van een procedure. Aan deze opvatting ligt de gelijkstelling van settlement classes en litigation classes ten grondslag. Een gelijkstelling die naar mijn idee principieel onjuist is, omdat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de eigen aard van het schikkingsproces, waarin relevante juridische normen en waarschijnlijke beslissingen van de rechter een belangrijke, maar niet exclusieve beslissingsfactor vormen. De schaduw van het recht is slechts een kader, zij het een belangrijk kader, waarbinnen partijen tot overeenstemming proberen te komen. Er is vaak veel onzekerheid over de eventuele beslissing van de rechter die partijen in de onderhandelingsresultaten verdisconteren.4 Daarmee wil ik niet ontkennen dat er geen misbruikgevaar is. Uit de Amerikaanse ervaringen blijkt echter dat het gevaar zich vaak voordoet in specifieke situaties.5 Bovendien zijn maatregelen denkbaar die het gevaar ondervangen. Eerder kwamen ter sprake de verschillende varianten van preliminaire inhoudelijke beoordelingen van de gegrondheid van de vordering, het toezicht op de beloning van belangenbehartigers en op publiciteitsuitingen bij de groepsvorming, de inschakeling van amicus curiae-achtige figuren bij de beoordeling van de collectieve regeling, de handhaving van de `English rule' en de mogelijkheid van opt out (4.7.2, 5.2.3 en 5.2.4).

Na de vooropstelling van de collectieve schikking als het primaire afwikkelingsmechanisme en het ter discussie stellen van het nut van een wettelijke collectieve schadevergoedingsregeling zal mijn stelling, dat de afwezigheid daarvan een bedreiging vormt voor het collectieve schikkingsproces, paradoxaal klinken. Toch is dat zo, omdat de aanwezigheid van een dergelijke regeling in enige collectieve vorm een basisvoorwaarde vormt voor het nodige evenwicht in de onderhandelingsposities (5.2.1). Dit hangt ook samen met de zogenaamde BATNA-problematiek: 'Best Alternative to a Negotiated Agreement' ofwel 'Beste Alternatief Tegenover een Negatieve Afloop' 6 Hiermee wordt bedoeld dat de afwezigheid van een wettelijke collectieve schadevergoedingsmogelijkheid gelijkstaat aan de afwezigheid van een reëel alternatief voor de schadelijders, indien de onderhandelingen mochten mislukken. Omdat ook de verweerder hiervan op de hoogte is, tast dit de onderhandelingspositie aan van de schadelijders. Daarom is enige vorm van een wettelijke schadevergoedingsmogelijkheid nodig als een stok achter de deur.

De WCAM bestrijkt maar een klein onderdeel van het afwikkelingstraject en doet voor het overige weinig voor de verbetering van de onderhandelingsomgeving. Bij artikel 3:305a lid 2 BW kan een soortgelijke kanttekening worden gemaakt. Hoewel de Nederlandse wetgever de buitengerechtelijke afwikkeling van massaschade een warm hart toedraagt, kan naar mijn idee niet gezegd worden dat principieel een keuze is gemaakt voor de hier verdedigde vooropstelling van de collectieve schikking als de primaire afwikkelingsmogelijkheid. Een dergelijke principiële keuze vereist een uitwerking die het onderhandelingsproces werkelijk ondersteunt en faciliteert (5.2.1). Die keuze hoeft naar mijn idee niet te leiden tot een botsing7 van twee belangrijke doelstellingen van het civiele proces, namelijk het bevorderen van rechtsontwikkeling en rechtseenheid8 enerzijds en het ondersteunen van onderhandelingsprocessen en de bevordering van betere onderhandelingsresultaten anderzijds.9 Indien onduidelijkheid ten aanzien van de beantwoording van één of meer cruciale rechtsvragen in de weg staat aan het bereiken van een collectieve schikking zou het voorleggen daarvan via een bijzondere procedure aan de hoogste rechter10 (bevordering van rechtsontwikkeling en rechtseenheid) tegelijkertijd het (collectieve) onderhandelingsproces ondersteunen.

Ik zou een stap verder willen gaan en de vooropstelling van een (nieuwe?) vorm van `court-annexed ADR' bij de afwikkeling van massaschade willen bepleiten. Deze nieuwe vorm veronderstelt dat het mogelijk is om de bijstand van de overheidsrechter door één of beide partijen al in een vroeg stadium, bijvoorbeeld in het kader van een aantal preprocessuele comparities of regiezittingen,11 in te roepen, ten einde een collectieve regeling tot stand te brengen.12 Een voordeel van de vooropstelling van de collectieve schikking als primair afwikkelingsmechanisme is dat meer creatieve en cliënt- of schadelijdergerichte oplossingen bespreekbaar en realiseerbaar zijn, die vooral bij schade door letsel of dood een onbetwiste meerwaarde kunnen hebben.13 Ook is door deze aanpak een betere aansluiting en afstemming mogelijk met al dan niet voor bepaalde groepen schadelijders verplicht voorgeschreven ADR-gangen die anders de inschakeling van de overheidsrechter doorkruisen en de afwikkeling nog minder overzichtelijk kunnen maken. In een dergelijke buitengerechtelijke setting is meer ruimte voor creatieve en allesomvattende `materieelrechterlijke' oplossingen, waarbij formele competentieperikelen gemakkelijker te omzeilen zijn.

In 5.2.7 geef ik aan wat de rechter in dat kader zou kunnen betekenen. Voorts bepleit ik de toepassing van de `voorkeurstest' (4.5.5 en 4.5.6), mits beschikbare ADRmogelijkheden bij de toetsing worden betrokken. Niet om de ontvankelijkheid van de groep te beoordelen, zoals deze test in de Amerikaanse regeling wordt toegepast, maar om stellingen over een eventueel misbruik van de regeling te toetsen en in perspectief te plaatsen. Zodoende kunnen eventuele leemten in de toegang tot het recht in bepaalde categorieën gevallen worden blootgelegd. Als in bepaalde gevallen, van sluipende massaschade bijvoorbeeld, zou blijken dat de mogelijkheid om een uitkomst in concreto te realiseren structureel ontbreekt of belemmerd wordt, dan zou dat een indicatie zijn dat nadere (wetgevings)maatregelen nodig zijn om de toegang tot het recht te waarborgen. Bovendien zou de door mij bepleite invulling van de voorkeurstest het gunstige neveneffect kunnen hebben dat bedrijven en instellingen zelf alternatieve geschilbeslechtingsmechanismen gaan ontwikkelen die aanvullend aan de wettelijke mogelijkheden zijn. Dit bevordert zelfreguleringsmaatregelen en past in de meest recente golf van toegang tot het recht (2.7).

Indien een collectieve regeling in dat stadium niet haalbaar mocht blijken, wordt in ieder geval bereikt dat de zaak voorbereid en geïnstrueerd is, waardoor constructiever kan worden geprocedeerd en mogelijk op een later tijdstip in de procedure alsnog een regeling kan worden getroffen.

Een lastig punt dat overblijft en waaraan ik eerder refereerde, betreft het herstel van het onderhandelingsevenwicht door het ontbreken van een wettelijke collectieve schadevergoedingsregeling.14 Dat punt kan naar mijn idee prima worden aangepakt op een manier die in de Vie d' Or-zaak werd bepleit en die inhoudt dat verklaringen voor recht worden toegestaan ten aanzien van verschillende onderdelen voor aansprakelijkheid in een representatief aantal proefgevallen (subgroepen).15 De proefgevallen dienen wel door partijen gezamenlijk en onder rechterlijke begeleiding te worden geselecteerd, zoals ook in Engeland wordt voorgesteld. Voorts dient de vaststelling van de subgroepen, waarvoor de proefgevallen representatief zijn, nauwkeurig te geschieden. Deze aanpak creëert de nodige druk voor de verweerder, zonder dat daarbij het machtsevenwicht doorslaat. Er wordt duidelijkheid gegeven voor de beantwoording van relevante of zelfs doorslaggevende feitelijke en juridische vragen die aan een eventuele buitengerechtelijke afwikkeling in de weg staan, maar er blijft voldoende onderhandelingsruimte over voor de betrokken partijen om een buitengerechtelijke regeling aantrekkelijk te maken. Bovendien ligt deze aanpak in de lijn van voorstellen in de Amerikaanse literatuur om gedwongen schikkingen te voorkomen, hetgeen een gunstig neveneffect zou zijn.16 (4.7.2).