5.2.10 Gefixeerde massaschade en sluipende massaschade

In beide rechtsstelsels wordt onderkend dat gefixeerde massaschade collectief afgewikkeld kan worden via adequaat case management en de vorming van subclasses, maar vooral de Amerikaanse ervaringen laten zien dat bij sluipende massaschade een specifieke problematiek speelt die een vergaande bundeling (4.6 en 5.2.5) lastig, zo niet onmogelijk maakt. In Amerika heeft de hoogste rechter al eind jaren negentig ten aanzien van asbest claims geoordeeld dat dit type massaschade zich niet voor een behandeling via een collectieve actie leent.1 Inmiddels blijkt ook uit empirische studies dat de totale uitgaven gemoeid met de asbest litigation vanaf haar begin in de jaren zestig tot en met 2002 $ 70 miljard bedragen, waarvan slechts 42% ten goede is gekomen aan benadeelden, toekomstige benadeelden inbegrepen.2 De problematiek bij sluipende massaschade, waarvan asbest litigation de duidelijkste exponent is,3 kan als volgt worden samengevat.

De ontoereikende stand van wetenschap en techniek verhindert dat het causaal verband tussen product en schade op een verantwoorde manier wordt vastgesteld. Het duurt lang voordat in individuele elkaar opvolgende zaken vooruitgang bij de opheldering van cruciale feitelijke of juridische vraagstukken kan worden geboekt. Er is vaak ook een groot tijdsverloop tussen de blootstelling aan een beweerd gebrekkig product en de openbaring van de schade. Het totale aantal schadelijders is door de grote groep toekomstige benadeelden, de zogenaamde `exposure only'-schadelijders, onzeker. Deze ondervinden vooralsnog geen nadeel van die blootstelling, maar vertroebelen het totaalbeeld, omdat met hun claims rekening dient te worden gehouden. Ze bemoeilijken een verantwoorde begroting van de omvang van een eventueel schadefonds, hetgeen een finale regeling in de weg staat. Dat komt niet ten goede aan de schikkingsbereidheid van verweerders. Het grote tijdsverloop tussen de blootstelling aan een product en de openbaring van de schade maakt de toch al lastige bewijspositie van de schadelijders onder de klassieke bewijsregels een haast onmogelijke.

Vooral de bewijsproblematiek vereist in ieder geval een dossieropbouw en een proactieve houding van de betrokkenen, nog voordat de schade zich gemanifesteerd heeft. In de Engelse regeling komt dat tot uitdrukking in het pre-action protocol for desease and illness dat van overheidswege meer toezicht door de werkgevers op de werkvloer beoogt te stimuleren (3.8), in het Amerikaanse stelsel in de toewijzing van de zogenaamde monitoring class actions, waarin doorgaans gevorderd wordt dat een `medical monitoring program' wordt opgezet dat het mogelijk maakt dat toekomstige benadeelden regelmatig onderzocht worden om zodoende een medisch dossier te kunnen opbouwen (4.6.4). In beide stelsels lijken toezicht en preventie een belangrijke rol te spelen. Toch laten de Amerikaanse ervaringen zien dat een dergelijke proactieve houding die uit de behandeling van de toekomstige benadeelden blijkt, spanningen oplevert. Betoogd wordt dat een dergelijke aanpak financiële middelen opslokt die eigenlijk ten goede zouden moeten komen aan rechtzoekenden met schade die zich reeds gemanifesteerd heeft.4

De hiervoor bedoelde rechtspraak van de Supreme Court uit eind jaren negentig heeft ertoe geleid dat men voor de afwikkeling van asbest claims naar andere instrumenten is gaan zoeken. De belangrijkste twee zijn de doorstart na faillissement (`bankruptcy under Chapter 11') en `inventory litigation' (4.7.2).5 Gebleken is dat aan beide aanzienlijke nadelen kleven. Met betrekking tot de doorstart na faillissement wordt gewezen op hoge reorganisatiekosten. Bovendien wijst empirisch onderzoek uit dat dergelijke reorganisaties ook aanzienlijke nadelige effecten kunnen hebben.6 Evenmin kunnen zij, indien er meerdere verweerders zijn, ervoor zorgen dat `global peace' wordt bereikt, omdat andere verweerders niet betrokken kunnen worden bij de reorganisatie.

Tegen `inventory litigation' of `settlements' bestaat het bezwaar dat zij aan het (publieke) zicht zijn onttrokken: het volume dat voor een specifieke dynamiek bij schaalvergroting zorgt (4.7.2) is er nog steeds, maar de controle daarop is ontoereikend, zo niet nagenoeg afwezig. Daarnaast kunnen dergelijke massaschikkingen die geen door de rechter goedgekeurde collectieve schikkingen zijn in de zin van de Amerikaanse Rule 23, tot moeilijk te rechtvaardigen verschillen in de behandeling van uiteenlopende categorieën schadelijders leiden. Illustratief hiervoor is de tobacco litigation. Waar individuele rokers keer op keer nul op het rekest krijgen in procedures tegen tabaksproducenten, is het de Staten wel gelukt om een lucratieve schikking met de industrie te treffen voor de medische kosten gemaakt voor het behandelen van burgers met rokengerelateerde aandoeningen.7 De reden voor het verschil in uitkomst is juridisch verklaarbaar: de zogenaamde `recoupment actions' , waarop de vorderingen van de staten gegrond zijn, bevatten soepelere vereisten voor aansprakelijkheid.8 Maatschappelijk gezien is het verschil lastiger uit te leggen, zeker als men in aanmerking neemt dat de terreinen waarop sluipende massaschade zich manifesteert (doorgaans gebrekkige medische producten en beroepsziektes, maar ook milieukwesties) nauw verband houden met de volksgezondheid. Daarom zijn ze in de meeste ontwikkelde landen voorwerp van strenge overheidsnormering en -controle. Het heeft iets tegenstrijdigs en daarom onbevredigends dat de overheid, die er kennelijk niet in geslaagd is om adequaat toezicht op een bepaald terrein uit te oefenen, wel de schade die ze lijdt vergoed krijgt en de individuele rechtzoekenden niet.

Al deze ervaringen hebben in het Amerikaanse stelsel geleid tot de kernvraag of het aansprakelijkheidsrecht de aangewezen manier is om met deze vormen van sluipende massaschade om te gaan en of een afwikkeling via publiekrechtelijke mechanismen niet te prefereren is.9 Deze vraag is niet eenvoudig te beantwoorden. Indien men uitsluitend naar de omvang van de transactiekosten in de asbest litigation over de afgelopen veertig jaar zou kijken, zou het antwoord bevestigend zijn. Die benadering levert echter een vertekend beeld op. Naar mijn mening mag niet vergeten worden dat het in het geval van asbest het aansprakelijkheidsrecht gelukt is om datgene te bewerkstelligen, waar het publieke recht niet in slaagde: het weren van een product dat een gevaar opleverde voor de volksgezondheid. Het was ook pas na de 'asbest litigation explosion' dat de Amerikaanse overheid bereid is gebleken om passende maatregelen te treffen.10 Het aansprakelijkheidsrecht kan derhalve een belangrijke functie ten opzichte van het publiekrecht hebben: als een soort 'klokkenluider', een belangrijk checks and balances-instrument.

De conclusie lijkt gerechtvaardigd dat het privaatrecht bij de aanpak en afwikkeling van sluipende massaschade niet helemaal gemist kan worden, maar dat aanpassingen wenselijk zijn, wil het gebruik daarvan uit een oogpunt van compensatie zinvol zijn. Een dergelijke aanpassing zou kunnen zijn de eerder verdedigde benadering van de groep als entiteit (5.2.5) te hanteren.11

Er zijn in Amerika ook wetgevingsinitiatieven voor asbestcompensatie12 via fondsvorming die vergelijkbaar zijn met de hierna te bespreken Nederlandse aanpak. Onduidelijk is of en zo ja, wanneer de wet in werking zal treden. Er zijn twijfels gerezen over de adequaatheid van de hoogte van het fonds en om die reden is de behandeling van de wet op de langere termijn geschoven.13

Concluderend kan worden gesteld dat de Engelse regeling eerder bruikbaar is voor de afwikkeling van sluipende massaschade. De Amerikaanse regeling lijkt zich beter voor de afwikkeling van gefixeerde massaschade te lenen.14

In Nederland is men in twee verschillende gevallen van sluipende massaschade, te weten DES en asbest tot fondsvorming15 gekomen. Van ontwikkelingen zoals in Amerika om via een surseance van betaling en soortgelijke maatregelen ten aanzien van een bedrijf dat geconfronteerd wordt met een massaschadeclaim tot een afwikkeling te komen, is vooralsnog geen sprake.16 De vraag is of men de ontwikkelingen op hun beloop zou moeten laten en of niet een proactieve houding in deze gewenst is. Een dergelijke proactieve houding zou nopen tot het maken van fundamentele keuzes ook ten aanzien van de afwikkeling van sluipende massaschade.

Bij de afwikkeling van asbestclaims is een belangrijke rol weggelegd voor het Instituut voor Asbestslachtoffers (IAS). Het instituut is opgericht in 1999 als een gezamenlijk initiatief van het Comité Asbestslachtoffers, werkgevers- en werknemersorganisaties, het Verbond van Verzekeraars en de overheid. De hoofdlijnen van de regeling komen hierop neer dat alle asbestslachtoffers met de ziekte mesothelioom die door hun werk of via de kleding van huisgenoten in aanraking zijn gekomen met asbest, betrekkelijk snel en eenvoudig een voorschot kunnen krijgen op een schadevergoeding, hetgeen bij levensbedreigende ziektes van groot belang is.17 Niet alle asbestslachtoffers komen hiervoor echter in aanmerking. Milieuslachtoffers en slachtoffers van asbesthoudende producten vallen daarbuiten. Zij dienen de weg naar de civiele rechter te bewandelen, waar ze ook een hogere schadevergoeding kunnen vorderen. Hoewel er geen officieel onderzoek naar is verricht, bestaat de indruk dat de meeste asbestslachtoffers die daarvoor in aanmerking komen voor de procedure bij het IAS blijken te kiezen.18 Een mogelijke verklaring hiervoor is de laagdrempeligheid van de procedure en de voorspelbaarheid van de uitkomst.

De Des-zaak is tot een oplossing gebracht via een fondsvorming in een collectieve schikking die door de WCAM is gefaciliteerd.19 Een aanpak als gevolgd bij de afwikkeling van asbestclaims was hier niet mogelijk, omdat de partijen die deelnamen aan het fonds buiten het fonds om niet geconfronteerd wilden worden met aanspraken van benadeelden. Hoewel de achtergrond van deze regeling een andere is, spelen ook bij de vorming van dit fonds soortgelijke vragen als toentertijd bij de oprichting van het IAS.20

Hierboven werd reeds erop gewezen dat sluipende massaschade vooral in verband wordt gebracht met letselschade door gebrekkige (medische) producten en beroepsziektes. Beide terreinen houden nauw verband met de volksgezondheid en zijn daarom, althans in Nederland, voorwerp van strenge overheidsnormering en -controle. Een zeker openbare orde-karakter kan aan de meeste gevallen van sluipende massaschade derhalve niet worden ontzegd. Gelet hierop en op de specifieke bewijsproblematiek die zich bij die gevallen voordoet, zou voor sluipende massaschade een meer structurele inzet kunnen worden overwogen van een instantie als het IAS.21 Het beschikt over de nodige infrastructuur en procesmatige expertise op het terrein van (sluipende) schadeafwikkeling, hetgeen tot transactiekostenreductie kan leiden, zonder dat de afwikkeling aan kwaliteit inboet. Het IAS heeft in de afgelopen jaren al aangetoond over een flexibele organisatie te beschikken die adequaat kan reageren op pieken en dalen in de schadeaanmeldingen.

Uit de Nederlandse en de buitenlandse ervaringen blijkt dat fondsvorming in gevallen van sluipende massaschade niet spontaan geschiedt en dat er niet steeds vertrouwd kan worden op een initiatief van de overheid. De afwikkeling wordt voorafgegaan door langdurige juridische procedures. Vanwege de in 5.2.1 besproken beperkingen in de investeringsmogelijkheden van de schadelijders is het ook in gevallen van sluipende massaschade lastig om individueel de noodzakelijke deskundige bijstand te verkrijgen. Nog lastiger dan in gevallen van gefixeerde massaschade. Overwogen zou kunnen worden om voor sluipende massaschade een bijzondere (publiekrechtelijke) financieringsmogelijkheid te creëren die individuele proefprocessen financiert of om in dergelijke gevallen afwijkende (ruimere) financieringsafspraken, zoals no cure no pay toe te staan. Een voorwaarde zou daarbij steeds moeten zijn dat de procedure in het individuele geval en de daarin te volgen processtrategie aantoonbaar ten dienste staat van de grotere groep benadeelden.