7.5 Mentale misleiding en het rechterlijk oordeel: terugkijken

Naast de biases confabulatie, de indruk van een rechter en de emotie van een rechter zijn er ook biases van invloed op het rechterlijk oordeel die sterk samenhangen met het terugkijken door de rechter. Terugkijken door de rechter is inherent aan de taak van de rechter. De rechter moet in veel gevallen immers oordelen over een voorbije gang van zaken. Denk aan of sprake is van onbehoorlijk bestuur (art. 2:9, art. 2:138/ 248BW) of wanbeleid (2:355 lid 1 BW). Biases die samenhangen met het terugkijken, zijn hindsight bias en het Knobe-effect. Hindsight bias is het fenomeen dat het resultaat van een bepaalde beslissing of handeling achteraf gezien overduidelijk en voorzienbaar lijkt te zijn. Het is de neiging van mensen te overschatten in hoeverre een gebeurtenis voorkomen had kunnen worden. Kennis van het resultaat heeft invloed op het oordeel over het verleden. Er bestaan daarbij verschillende niveaus van hindsight bias: geheugenvervorming (‘ik zei dat het zou gebeuren’), onvermijdelijkheid (‘het moest gebeuren’) en voorzienbaarheid (‘ik wist dat het zou gebeuren’). Met name onvermijdelijkheid en voorzienbaarheid vormen een gevaar voor het rechterlijk oordeel, omdat onder invloed daarvan wellicht te voorbarig een causaal verband getrokken wordt. Hindsight bias vindt zijn oorsprong in drie verschillende kenmerken van het menselijk brein: de cognitieve kenmerken, de metacognitieve kenmerken (het denken over ons eigen denken) en motivational kenmerken.

De tweede vorm van mentale misleiding die samenhangt met hindsight bias en terugkijken is het Knobe-effect. Het Knobe-effect heeft betrekking op het verband tussen een resultaat en de oorzaak daarvan. Mensen blijken bij een negatief resultaat eerder een causaal verband te leggen met een bepaalde handeling in het verleden, dan bij een positief resultaat. Een positief resultaat wijzen zij eerder toe aan toevalligheden. Oftewel: als het verkeerd is afgelopen, dan is een ‘schuldige’ snel gevonden. Is het resultaat positief, dan is het aanwijzen van een winnaar/veroorzaker lastiger.

Hindsight bias en het Knobe-effect kunnen leiden tot myopia (het falen in de zoektocht naar de werkelijke oorzaak), overmoed (zoals een onevenredig hoog vertrouwen in een gelegd causaal verband) en de kans dat schuldaansprakelijkheid verwordt tot risicoaansprakelijkheid.

De invloed van de biases hindsight bias en het Knobe-effect kan worden beperkt door rechterlijke bijscholing, het bedenken van alternatieve scenario’s door de rechter, uitgebreide informatievergaring door de rechter en het formuleren van een heldere doel- en vraagstelling door de rechter.