De verbintenisrechtelijke bescherming van de kleine opdrachtnemer (MSR nr. 85) 2023/2.4.1.3:2.4.1.3 De mogelijke ineffectiviteit van de wettelijke handelsrente

De verbintenisrechtelijke bescherming van de kleine opdrachtnemer (MSR nr. 85) 2023/2.4.1.3

2.4.1.3 De mogelijke ineffectiviteit van de wettelijke handelsrente

Documentgegevens:

N.M.Q. van der Neut, datum 22-09-2023

Datum: 22-09-2023
Auteur: N.M.Q. van der Neut
JCDI: JCDI:ADS855409:1
Vakgebied(en): Arbeidsrecht (V)
Verbintenissenrecht (V)

Door de jaren heen is met verschillende wijzigingen geprobeerd artikel 6:119a BW effectiever te maken, waaronder de verkorting van de wettelijke betalingstermijn tot in beginsel dertig in plaats van zestig dagen (artikel 6:119a lid 2 BW) en de (verdere) inperking van de contractuele betalingstermijn (artikel 6:119a lid 5-6 BW).1 Ondanks deze wijzigingen betwijfel ik of de wettelijke handelsrente effectief is om te late loonbetalingen aan de opdrachtnemer te bestrijden.2 Zo sluit ik niet uit dat de opdrachtnemer de relatie met de opdrachtgever niet wil verstoren door wettelijke handelsrente te vorderen.3 Gezien de ongelijke handelsrelatie kan dit de opdrachtnemer namelijk zijn opdracht kosten, mede gelet op de ruime opzegbevoegdheid van de opdrachtgever (zie paragraaf 4.2.1), of meebrengen dat hij in de toekomst geen opdrachten meer van deze opdrachtgever krijgt, bijvoorbeeld door de overeenkomst met de resultaatsverbintenis-opdrachtnemer weliswaar in stand te houden, maar hem vervolgens geen uren meer te geven.

Vooral de opdrachtnemer die economisch afhankelijk is van deze opdrachtgever, zal vermoedelijk niet riskeren de opdracht te verliezen door bij de opdrachtgever aanspraak te maken op de wettelijke handelsrente,4 terwijl hij wel wordt benadeeld.5 Het ligt veeleer voor de hand dat deze opdrachtnemer alleen overgaat tot meerdere herinneringen en daarbij soms ruimschoots de betalingstermijn laat overschrijden.6 Problematisch daaraan is dat juist deze opdrachtnemer economisch afhankelijk is van deze betaling. Dit wordt des te problematischer op het moment dat de opdrachtnemer een laag tarief verdient (ter hoogte van bijvoorbeeld het minimumloon) en dus een versterkt belang heeft bij het tijdig ontvangen van zijn loon. Oftewel: de gevolgen van een niet-tijdige loonbetaling zijn voor de opdrachtnemer aan de onderkant vermoedelijk het meest ingrijpend.

Aangenomen wordt dat hoe groter het financiële belang van de opdrachtnemer is, hoe groter de kans is dat hij het risico neemt de opdracht te verliezen ten faveure van het vorderen van de wettelijke handelsrente.7 In het verlengde daarvan ligt de veronderstelling dat een grotere invorderingsbereidheid aan de zijde van de opdrachtnemer op termijn zal bijdragen aan een beter betaalgedrag van de opdrachtgever.8 Vanuit deze facetten bezien zijn onder meer de aanzienlijk hogere wettelijke handelsrente (in verhouding tot de ‘gewone’ wettelijke rente) en de verdere inperking van de maximale contractuele betalingstermijn (artikel 6:119a lid 6 BW) een stap in de goede richting,9 maar ook niet meer dan dat. De reden hiervan is dat de rentevoet van 8%10 (2023) vaak te laag zal zijn om een mogelijk langdurige relatie met de opdrachtgever op het spel te zetten,11 terwijl juist de opdrachtnemer aan de onderkant – vanwege zijn economische afhankelijkheid – een versterkt belang heeft bij het tijdig en correct ontvangen van de loonbetaling. Om de opdrachtnemer aan de onderkant adequaat te beschermen tegen te late loonbetalingen, lijkt dus meer nodig dan de wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW) momenteel biedt.

Een ogenschijnlijk voor de hand liggend alternatief is het wettelijk verhogen van de verschuldigde rentevoet.12 Een nadeel daarvan is dat deze verhoging in principe voor alle handelsbetalingen zou gelden.13 Deze verhoging zou eventueel kunnen worden afgebakend tot alleen het loon van de opdrachtnemer, maar er zou voor een dergelijke verhoging ook kunnen worden aangesloten bij een andere regeling. Het algemene verbintenissenrecht kent naast de wettelijke rente echter geen soortgelijke figuur. Ook in de WML ontbreekt een individueel pressiemiddel. Tot 4 mei 2007 was in de WML een wettelijke verhoging bij niet-tijdige betaling van het wettelijk minimumloon geregeld (artikel 18c WML (oud)),14 die de individuele aanspraak op de uitbetaling van het minimumloon aangescherpte.15 Deze bepaling is vanwege de invoering van de bestuurlijke boete (artikel 18b e.v. WML) en last onder dwangsom (artikel 18n e.v. WML) komen te vervallen.16 In de wetsgeschiedenis werd daarbij opgemerkt dat bovendien artikel 7:625 BW geldt, dat de werknemer de aanspraak geeft op een wettelijke verhoging bij niet-tijdige voldoening van het loon.17 De bestuurlijke boete en last onder dwangsom vergroten echter niet het financiële belang van de opdrachtnemer zelf, waardoor dit niet bijdraagt aan de invorderingsbereidheid van de opdrachtnemer.18 Artikel 7:625 BW heeft op zijn beurt alleen betrekking op de verhouding werkgever-werknemer. Het lijkt erop dat de gevolgen van deze afschaffing voor de WML-opdrachtnemer over het hoofd zijn gezien. Mocht dat niet zo zijn, dan zou dat betekenen dat de wetgever hetzij de WML-opdrachtnemer niet als zo afhankelijk van de stipte ontvangst van zijn loon beschouwde, waardoor hij een zodanig pressiemiddel niet behoeft, hetzij de bestuurlijke boete en last onder dwangsom als afdoende bescherming voor deze opdrachtnemer aanmerkte. In paragraaf 2.5.1 constateer ik dat de bescherming die artikel 7:625 BW meebrengt, gerechtvaardigd lijkt voor de opdrachtnemer aan de onderkant en naast de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW kan bestaan. Richtlijn 2011/7/EU, waar de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW de implementatie van vormt, laat ruimte voor een dergelijke rechtsregel, nu het gaat om minimumharmonisatie (artikel 12 lid 3 van de richtlijn). De toepassing van de wettelijke verhoging zoals uit artikel 7:625 BW volgt, zou meebrengen dat het niet langer alleen om een (gefixeerde) schadevergoeding gaat (artikel 6:119a BW), maar ook om een aansporend mechanisme in het kader van de loonbetaling.19

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Zie voor de verschillende wijzigingen uitgebreider Kamerstukken II 2020/21, 35 769, 3, p. 11.

Meer in algemene zin zijn in de rechtsliteratuur vraagtekens gezet bij de effectiviteit van de wettelijke handelsrente t.a.v. m.n. de mkb-ondernemer als schuldeiser (Grooten, NJB 2011/1704; Margetson, NTHR 2011/4; Rozeman, NtER 2011/5; Schelhaas, MvV 2011/10.2; Van Tricht & Beenders, MvV 2013/3.4; Jongeneel, NJB 2017/1855; Grooten, TvI 2017/6; Grooten, Bb 2020/82).

Een andere reden waarop kan worden gewezen, is dat de wettelijke handelsrente (in standaardbepalingen) kan zijn uitgesloten of beperkt. Deze mogelijkheid lijkt te worden geboden door art. 6:119a lid 9 BW, nu de wettelijke handelsrente daarin wordt gelijkgesteld met ‘een andere overeengekomen rente’ (dit is anders als de opdrachtnemer zakendoet met de overheid, nu art. 6:119b lid 8 BW spreekt over ‘een hogere overeengekomen rente’). Ik zie echter minder ruimte voor afwijkingen van de rentevoet ten nadele van de opdrachtnemer (schuldeiser) dan de tekst van art. 6:119a lid 9 BW doet vermoeden. De richtlijn bepaalt dat de lidstaten erin voorzien dat een contractueel beding met betrekking tot de datum of termijn voor betaling, de interestvoet voor betalingsachterstand of de vergoeding van invorderingskosten hetzij niet afdwingbaar zijn, hetzij aanleiding geven tot een vordering tot schadevergoeding, indien zij een kennelijke onbillijkheid jegens de schuldeiser (opdrachtnemer) behelzen (art. 7 lid 1 Richtlijn 2011/7/EU en – voor nationale wetgeving – t.a.v. algemene voorwaarden art. 6:233 aanhef en sub a BW en meer in algemene zin art. 6:248 lid 2 BW). Het komt bovendien onlogisch voor dat partijen worden begrensd in de maximale betalingstermijn, maar wel kunnen overeenkomen dat de rentevoet dusdanig laag is dat de opdrachtgever een te late betaling financieel niet voelt door de lage rentevoet. Dat zou de gehele beschermingsgedachte achter de maximale betalingstermijn – en in bredere zin zelfs de ratio van de wettelijke handelsrente – wegnemen. Een afspraak waarin een grote opdrachtgever met een kleine opdrachtnemer overeenkomt dat de wettelijke handelsrente is uitgesloten of de rentevoet vrijwel nihil is, levert in mijn ogen dan ook spoedig ‘kennelijke onbillijkheid’ op.

Dit blijkt in zekere mate ook uit het onderzoek van Sira Consulting, nu grote ondernemingen aangeven dat de mkb-ondernemer (schuldeiser) zich slechts incidenteel op de wettelijke handelsrente beroept om daarmee de gemaakte afspraken af te dwingen (Sira Consulting 2020, p. 20). Ook Grooten heeft hierop gewezen (Grooten, TvI 2017/6; Grooten, Bb 2020/82).

In dit kader is interessant dat mkb-ondernemers tot 26 januari 2023 anoniem melding konden maken van te late betalingen bij het tijdelijke Meldpunt Achterstallige Betalingen van de ACM. Op deze manier hoopt de overheid zicht te krijgen op hoe vaak de afgesproken betalingstermijnen niet worden nageleefd (zie over deze aankondiging Kamerstukken II 2020/21, 35 769, 3, p. 13). De resultaten hiervan zijn ten tijde van dit schrijven nog niet bekend .

Overigens heeft de opdrachtnemer vijf jaar de tijd om de vergoeding van de wettelijke handelsrente in rechte af te dwingen (art. 3:307 lid 1 BW).

Kamerstukken II 2020/21, 35 769, 3, p. 11.

Ook dit is overigens een argument om de reikwijdte van art. 6:119a lid 6 BW te verruimen (zie par. 2.4.1.2).

10.

De wettelijke handelsrente is gebaseerd op de herfinancieringsrente van de ECB (art. 6:120 lid 2 BW). Partijen kunnen contractueel een andere rentevoet overeenkomen (art. 6:119a lid 9 BW). Zie over de mogelijkheden om een lagere rentevoet af te spreken Jongeneel, NJB 2017/1855.

11.

Sira Consulting 2020, p. 30; Grooten, Bb 2020/82. Overigens zou dit nog meer spelen als de opdrachtnemer geen beroep zou kunnen doen op art. 6:119a BW, maar in plaats daarvan is aangewezen op de lagere wettelijke rente ex art. 6:119 BW.

12.

Ik beoog geen volledigheid bij de te bespreken alternatieven. Zo zou voor de opdrachtnemer met een duurovereenkomst nog aan een andere of aanvullende wettelijke mogelijkheid kunnen worden gedacht. Als de opdrachtnemer – met feiten onderbouwd – aanvoert dat de opdrachtgever de overeenkomst met hem heeft beëindigd (of er sprake is van een soortgelijk nadeel, zoals het niet meer krijgen van opdrachten), omdat hij wettelijke handelsrente heeft gevorderd, dan moet de opdrachtgever bewijzen dat de beëindiging op andere objectieve gronden berustte. Zonder dergelijke ‘opzeggingsbescherming’ ligt het voor de hand dat de wettelijke rente als beschermingsinstrument aan effectiviteit zal inboeten. Dit voorstel is een vrije vertaling van art. 18 COM/2021/762.

13.

Sira Consulting 2020, p. 31.

14.

Stb. 2007, 98 en 157.

15.

Kamerstukken II 1985/86, 19 286, 3, p. 8-9 en 12-13.

16.

Kamerstukken II 2005/06, 30 678, 3, p. 15-16.

17.

Kamerstukken II 2005/06, 30 678, 3, p. 16.

18.

Daarmee zeg ik niet dat een bestuurlijke boete of last onder dwangsom niet effectief (kan) zijn.

19.

Anders dan de wettelijke verhoging is de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW niet bedoeld als schadevergoeding, maar als prikkel voor het tijdig en correct betalen van het loon (concl. A-G Langemeijer voor HR 11 februari 1955, ECLI:NL:HR:1955:14 (Fabron/Pastoor); HR 5 januari 1979, ECLI:NL:HR:1979:AB7251 (Swaen/Van Hees); HR 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:304 (Van der Velde/Datawell)). Om die reden kunnen zij naast elkaar bestaan.