9.8.1 Conclusies

Bancair tuchtrecht zal in de meeste gevallen een aanvullende rol vervullen ten opzichte van het bestuursrechtelijke toezicht, uitgeoefend door DNB, de AFM en/of de ECB. Dit toezicht richt zich in beginsel op de betrokken bank, terwijl in het tuchtrecht de individuele bankmedewerker centraal staat. Er bestaan echter situaties van samenloop. Deze liggen, in de eerste plaats, op het terrein van de personentoetsingen. Uit hoofdstuk 8 blijkt dat bepaalde gedragingen van dagelijks beleidsbepalers, interne toezichthouders en leden van het tweede echelon zowel een schending kunnen opleveren van de bepalingen omtrent de vereiste geschiktheid en/of betrouwbaarheid, als van de tuchtrechtelijke Gedragsregels.

De regelgeving op het gebied van personentoetsingen heeft daarbij, in vergelijking, de ruimste strekking. Zo kunnen bij de beoordeling van de betrouwbaarheid ook gedragingen worden meegewogen die zich uitsluitend in de privésfeer hebben afgespeeld, terwijl de tuchtrechter hier een beperktere lijn hanteert.1 Ook de geschiktheidstoets is ruimer van opzet. Zo zal het ontbreken van de voor de functie vereiste kennis of werkervaring tot een negatief geschiktheidsoordeel kunnen leiden, terwijl een dergelijk gebrek in de meeste gevallen niet tuchtrechtelijk verwijtbaar zal zijn. In zijn algemeenheid geldt dat de geschiktheid kan ontbreken zonder dat sprake is van onwil, moedwil of verwijtbaarheid. Verwijtbaarheid lijkt daarentegen voor een tuchtrechtelijke veroordeling een voorwaarde.2

In de tweede plaats beschikken de financiële toezichthouders over diverse handhavingsinstrumenten die zij kunnen opleggen aan natuurlijke personen, die verantwoordelijk zijn voor een schending van (bepaalde) toezichtregelgeving door de betrokken financiële instelling. De wet bevat onder meer de mogelijkheid tot het opleggen van een persoonlijke last, waarschuwing, een persoonlijke boete of een functieverbod.3 Wordt een dergelijke maatregel opgelegd aan een medewerker bij een bank, terwijl deze ook tuchtrechtelijk kan worden aangesproken, dan kunnen situaties ontstaan van samenloop.

Het betreft hier geen theoretische mogelijkheid. Van de bevoegdheid tot het opleggen van een persoonlijke boete, bijvoorbeeld wegens schending van de verplichting tot het voeren van een beheerste en integere bedrijfsvoering, maakt de toezichthouder de laatste jaren steeds vaker gebruik. Een persoonlijke boete kan niet alleen worden opgelegd aan de top van de bank (de “toetsbare personen”), maar in beginsel aan iedere bankmedewerker die als feitelijk leidinggevende moet worden aangemerkt. Voor zover het gedrag van deze personen in strijd is met de Gedragsregels, en dat zal over het algemeen het geval zijn, zal er samenloop kunnen ontstaan in optreden door zowel de toezichthouder als de tuchtrechter.

Tuchtrechter en toezichthouder kunnen bovendien deels vergelijkbare sancties opleggen, waaronder een boete en een “beroepsverbod”. De door de Tuchtcommissie op te leggen boete is gemaximeerd op 25.000 euro. De door de toezichthouder op te leggen boetes kunnen vele malen hoger zijn.4

Het tuchtrechtelijke beroepsverbod behelst een aanwijzing om niet langer werkzaam te zijn (in bepaalde delen of functies) in de bancaire sector. De duur van dit tuchtrechtelijke beroepsverbod is maximaal drie jaar. Stellen de toezichthouders vast dat bijvoorbeeld een beleidsbepaler of interne toezichthouder niet langer aan de betrouwbaarheids- of geschiktheidseisen voldoet, dan wordt in de praktijk een aanwijzing opgelegd aan de betrokken bank tot heenzending van de betrokken persoon. Hoewel de aanwijzing tot heenzending wordt opgelegd aan de bank en niet rechtstreeks aan deze persoon, kan de aanwijzing eenzelfde effect sorteren als het tuchtrechtelijk beroepsverbod, te weten verwijdering uit de functie.5 De aanwijzing tot heenzending, en het daaraan ten grondslag liggende oordeel over de betrouwbaarheid en de geschiktheid, kunnen verder strekkende gevolgen hebben voor betrokkene dan een tuchtrechtelijk beroepsverbod. De toezichthouder is bij het nemen van het aanwijzingsbesluit namelijk niet aan een bepaalde maximumtermijn gebonden en in de praktijk zal een aanwijzingsbesluit in beginsel gelding hebben voor onbepaalde tijd.6 Het tuchtrechtelijk beroepsverbod is voorts beperkt tot functies in de bancaire sector terwijl een negatief betrouwbaarheidsoordeel, door het cross-sectorale systeem van personentoetsingen, in de weg zal staan aan het vervullen van alle toetsbare functies in de financiële sector.7

Onderzocht is of de geconstateerde samenloop in bevoegdheden leidt tot een schending van de rechtsbeginselen “ne bis in idem” of “nemo debet bis vexari”. Uit deze beginselen volgt dat iemand voor een overtreding niet tweemaal een strafrechtelijke sanctie mag worden opgelegd, en dat moet worden voorkomen dat iemand tweemaal in een strafprocedure wordt betrokken voor dezelfde overtreding. Schending van deze beginselen lijkt echter niet waarschijnlijk. De bestuursrechtelijke maatregelen die door de toezichthouders worden getroffen zijn over het algemeen niet punitief van aard. De voornaamste bestraffende sanctie betreft de bestuurlijke boete. Zou het bancair tuchtrecht als een strafprocedure moeten worden aangemerkt, dan zal het in beginsel niet zijn toegestaan dat een persoon zowel een tuchtrechtelijke maatregel als een bestuurlijke boete krijgt opgelegd. Afgaande op de huidige (Europese) rechtspraak lijkt het echter niet aannemelijk dat het Nederlandse bancaire tuchtrecht als een strafprocedure kwalificeert. Daarmee lijkt iedere combinatie van bestuursrechtelijke en tuchtrechtelijke sancties in beginsel toegestaan.8

Beide systemen, tuchtrecht en toezicht, hebben hun eigen doel en functie en kunnen naast elkaar bestaan. Noch de tuchtrechter noch de toezichthouder zijn aan elkaars oordeel gebonden.9 Dit wil echter niet zeggen dat het cumuleren van handhavingstrajecten ook in alle gevallen wenselijk is en proportioneel. Zo kan het voeren van dubbele procedures leiden tot een onevenredige belasting van betrokkenen. Zowel de bank, de betrokken persoon als relevante derden kunnen tweemaal aan een vergelijkbaar onderzoek worden onderworpen, met vergelijkbare verzoeken om inlichtingen, stukken en bescheiden. Daarnaast dient er mijns inziens voor gewaakt te worden dat het totaalpakket aan sancties waarmee betrokkene als gevolg van dezelfde gedragingen wordt geconfronteerd, evenredig is.10

Ook de wetgever heeft bij de introductie van het tuchtrecht aangegeven dat “dubbeling” en (ongewenste) samenloop tussen bestuursrechtelijk toezicht door DNB en de AFM en het tuchtrecht zoveel mogelijk wordt voorkomen, bijvoorbeeld via een adequate filterfunctie. Uitgangspunt van de wetgever lijkt te zijn dat als het gaat om personen in de top van de bank, de toezichthouder primair aan zet is.11 De introductie van de tuchtrechtelijke regeling kan immers niet afdoen aan de verantwoordelijkheid en de taakvervulling van DNB en de AFM op grond van de Wft. De toezichthouders beschikken bovendien over verdergaande onderzoeksbevoegdheden en sanctiemogelijkheden.12 Het Tuchtreglement Bancaire sector bevat de mogelijkheid dat de tuchtrechter bij het bepalen van de sanctie rekening houdt met het (eerdere) optreden van de toezichthouder, of vanwege dit optreden in het geheel van het voeren van een tuchtprocedure afziet. De tuchtrechter kan op deze manier waarborgen dat, bij samenloop in bevoegdheden, het tuchtrechtelijk optreden evenredig is.

Het is echter de vraag hoe de tuchtrechter op de hoogte kan raken van het handelen van de toezichthouder en door de toezichthouder getroffen maatregelen. Informatie over lopende toezichtonderzoeken en (her-) toetsingsprocedures is uiterst gevoelig en toezichtvertrouwelijk, en de toezichthouders zullen deze informatie gezien hun strikte wettelijke geheimhoudingsplicht niet met de tuchtrechter delen. Pas wanneer er sprake is van een onherroepelijk sanctiebesluit (en in de praktijk komt het zelden tot een formeel besluit) zal dit besluit worden gepubliceerd, waarbij de publicatie in bepaalde gevallen ook geanonimiseerd kan plaatsvinden.

Andersom zal ook de tuchtrechter de relevante tuchtrechtelijke informatie niet op eigen initiatief delen met de toezichthouder. Alle medewerkers van de Stichting Tuchtrecht Banken (“STB”) zijn aan geheimhouding gebonden en tuchtrechtelijke uitspraken worden slechts geanonimiseerd gepubliceerd.13 Toezichthouders zullen in beginsel alleen in het kader van een concreet (lopend) toezicht- of toetsingsonderzoek, per geval, informatie kunnen opvragen bij de STB.14

De wettelijke mogelijkheden om informatie uit te wisselen zijn daarmee zodanig beperkt dat het formaliseren van de door de wetgever genoemde “adequate filterfunctie” niet goed mogelijk lijkt. Zo lijkt mij het inrichten van een regulier overleg tussen de toezichthouders en de tuchtrechtelijke instanties waarbij, ter voorkoming van dubbele procedures en ter waarborging van een evenredige sanctionering, informatie wordt uitgewisseld over (alle) nieuwe zaken en er afspraken worden gemaakt over de volgtijdelijkheid van ieders optreden, niet toegestaan.15

Om de beoogde filterfunctie te realiseren zou de wet zodanig moeten worden aangepast dat de tuchtrechtelijke informatie in een vroeg stadium ter kennis wordt gebracht van de toezichthouder. De toezichthouder kan de kwesties die betrekking hebben op personen in de top van de bank uit de tuchtrechtelijke klachten en meldingen “filteren” en nagaan of de informatie redelijke aanleiding vormt voor een toezicht- of toetsingsonderzoek.16 De toezichthouder zal de uitkomsten van een dergelijk onderzoek, gezien het strikte wettelijke stelsel van geheimhouding, niet mogen meedelen aan de tuchtrechter, maar betrokkene kan de informatie over de toetsingsprocedure en de uitkomsten ervan uiteraard zelf inbrengen in de tuchtprocedure. De tuchtrechter kan vervolgens rekening houden met deze informatie in zijn verdere optreden en bij het bepalen van een evenredige sanctie.

Het lijkt mij overigens goed mogelijk dat de toezichthouder na ontvangst van de tuchtrechtelijke informatie afziet van een hertoetsingsonderzoek of van het opleggen van een bestuursrechtelijke maatregel, bijvoorbeeld bij gedragingen van geringe ernst. De tuchtrechter zal dan zelfstandig beoordelen of tuchtrechtelijk optreden wél in de reden ligt en of het treffen van een tuchtrechtelijke maatregel en publicatie van deze maatregel in het licht van de met het tuchtrecht te dienen doelen opportuun is.

Bovenstaande pleit voor het verbeteren van de informatiestroom van tuchtrechter naar toezichthouder. Hiermee zouden ook andere toezicht doelen kunnen worden gediend. Zo kan de informatie relevant zijn voor het door DNB uit te oefenen toezicht op tuchtrecht en de beoordeling van de vraag of het tuchtrecht adequaat functioneert.17 Ook kan het tuchtrecht belangrijke signalen vormen voor de vraag of de bank de interne bedrijfsvoering op orde heeft, waaronder de vraag naar een gezonde bedrijfscultuur. Het is de taak van de toezichthouder om hierop toe te zien en bij te sturen waar nodig.18

In veel gevallen zal de toezichthouder reeds op de hoogte zijn van relevante tuchtrechtelijke informatie. De toezichthouders beschikken over de wettelijke bevoegdheid om informatie te vorderen19 en op de banken rust de verplichting om incidenten en voor de betrouwbaarheidstoetsing relevante nieuwe informatie of antecedenten bij de toezichthouder te melden.20 Het systeem is echter niet waterdicht. Zo is de formulering van de meldingsplichten niet steeds eenduidig en kunnen banken nalaten informatie te melden. Ook beschikken de betrokken banken niet per definitie over alle relevante feiten of het gehele procesdossier van de tuchtprocedure, ook niet wanneer zij de melding hebben gedaan. Het opvragen van informatie bij de tuchtrechtelijke instanties is voorts beperkt tot individuele, concrete toezichtdossiers en leidt niet tot een compleet beeld. Het verbeteren van de informatievoorziening is daarom voor het uitoefenen van adequaat toezicht in bredere zin van belang.