1.2.1 Het schadebegrip

De invulling van het schadebegrip is door de wetgever grotendeels aan de doctrine en de rechtspraak overgelaten.1 De wetgever heeft het schadebegrip niet in de wet gedefinieerd en ook in de parlementaire stukken is een definitie niet te vinden. In de literatuur is vooral discussie over de vraag of schade nu een zuiver feitelijk begrip is, dan wel een normatief begrip.2 De aanhangers van een feitelijk begrip leggen de nadruk op de feitelijke gevolgen van een bepaalde schadeveroorzakende gebeurtenis.3 De aanhangers van een normatief begrip gaan ervan uit dat de inhoud van het schadebegrip voornamelijk door normering en interpretatie wordt bepaald.4 Naar het oordeel van Lindenbergh lopen de gevolgen van de verschillende opvattingen (feitelijk of normatief) in de praktijk niet ver uiteen.5 Waar het volgens hem in essentie om gaat, is dat men zich ervan bewust is dat een vertaalslag moet worden gemaakt van de feiten naar het recht en dat het schadebegrip zich daarmee op het snijvlak van feiten en recht begeeft.6 Voor het vervolg van het onderzoek zal ik de volgende ‘neutrale’ definitie van het schadebegrip als uitgangspunt nemen:

Schade is het feitelijke nadeel dat uit een bepaalde gebeurtenis voortvloeit.

Hoewel het schadebegrip in de wet zelf dus niet wordt gedefinieerd, worden in art. 6:95 e.v. BW wel een aantal schadetypen en schadeposten genoemd die op grond van de wet voor vergoeding in aanmerking komen.7 Ten eerste is in art. 6:95 lid 1 BW bepaald dat schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade en ander nadeel (dit laatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft).8 Vervolgens worden in art. 6:96 BW enkele schadeposten genoemd die als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komen: geleden verlies en gederfde winst (lid 1), redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade (lid 2 sub a), redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (lid 2 sub b) en redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (lid 2 sub c). De belangrijkste gevallen waarin de wet een recht op vergoeding van immateriële schade kent, zijn opgenomen in art. 6:106 BW en verder bevatten de art. 6:107 BW, 6:107a BW en 6:108 BW bijzondere bepalingen inzake schade van derden bij letsel en overlijden.

Het begrip vermogensschade wordt – afgezien van de in art. 6:96 BW genoemde schadeposten – in de wet niet nader uitgewerkt.9 Volgens Lindenbergh gaat het bij (de vergoeding van) vermogensschade steeds om de vraag op welke wijze het feitelijke nadeel dat een benadeelde als gevolg van een schadetoebrengende gebeurtenis ondervindt, aan het vermogen kan worden gerelateerd.10 Ook wordt in dit verband wel gesproken van schade die het vermogen ‘raakt’ of van ‘op geld waardeerbare schade’.11 In de doctrine wordt aangenomen dat het bij het vermogensbegrip niet primair gaat om het vermogen in juridische zin, maar veeleer om het vermogen in feitelijk- economische zin.12 Het omschrijven van vermogensschade als ‘op geld waardeerbare schade’, vormt hier dan een logisch uitvloeisel van.13

Ook het begrip ‘ander nadeel’ wordt in de wet niet omschreven. Het begrip wordt slechts afgezet tegen vermogensschade.14 In de gevallen waarin door de wetgever een recht op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade is aangenomen, gaat het steeds om persoonsschade die – om met Lindenbergh te spreken – ‘zich uit in de gevoelswereld’.15 Deze schade wordt dan ook wel aangeduid als niet-vermogensschade, niet-economische schade, ideële schade, immateriële schade en onstoffelijke schade.16 De vergoeding ervan wordt aangeduid met de term ‘smartengeld’.

Vermogensschade omvat zoals ik al opmerkte geleden verlies en gederfde winst (art. 6:96 lid 1 BW). Het onderscheid tussen beide schadetypen zou aldus kunnen worden omschreven, dat het bij geleden verlies gaat om vermindering van vermogen dat men had en bij gederfde winst om het niet verkrijgen van een vermogensvermeerdering die bij afwezigheid van de litigieuze gebeurtenis wel zou zijn verkregen.17 Hoewel het genoemde onderscheid in principe bij iedere vorm van aansprakelijkheid kan worden gemaakt, worden er door de wet verder geen gevolgen aan verbonden.18 Wel kan het onderscheid eventueel van belang zijn voor andere leerstukken zoals de schadetoerekening ex art. 6:98 BW en de matiging ex art. 6:109, aangezien de aard van de schade voor beide leerstukken een relevant gezichtspunt vormt (zie voor de redelijke toerekening § 1.3.3.3 hierna).

Het onderscheid tussen geleden verlies en gederfde winst valt niet samen met het onderscheid tussen negatief en positief belang.19 Het laatstgenoemde onderscheid pleegt vooral te worden gehanteerd in het kader van schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. Onder vergoeding van het positief belang wordt dan verstaan dat de benadeelde in de vermogenspositie wordt gebracht alsof de verbintenis behoorlijk was nagekomen.20 Heeft de schuldeiser als gevolg van de niet-nakoming winst gederfd (wat meestal het geval is), dan moet deze dus in beginsel worden vergoed. Bij vergoeding van het negatief belang wordt echter alleen die schade vergoed die de benadeelde onafhankelijk van de totstandkoming en nakoming van de verbintenis heeft geleden.21 Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin een overeenkomst wordt vernietigd en de schuldenaar uit dien hoofde aansprakelijk is uit onrechtmatige daad.22 In dat geval heeft de schuldeiser meestal alleen verlies geleden, maar het is ook niet uitgesloten dat hij tevens winst heeft gederfd. Bij de laatstgenoemde winstderving gaat het dan niet om de winst die is gederfd als gevolg van het niet-nakomen van de litigieuze overeenkomst, maar om de winst die met een alternatieve lucratieve overeenkomst – in de hypothetische situatie zonder normschending – zou zijn behaald.23

Een ander onderscheid dat nog van belang kan zijn en dat zowel in de literatuur als de rechtspraak vaak wordt gemaakt, is het onderscheid tussen persoonsschade, zaakschade en zuivere vermogensschade.24 Persoonsschade is de schade die het gevolg is van de aantasting van de menselijke persoon, bijvoorbeeld in de vorm van lichamelijk letsel of overlijden. Onder zaakschade wordt verstaan de schade die het gevolg is van de beschadiging of vernietiging of het verloren gaan van een zaak. En zuivere vermogensschade is de vermogensschade die niet is zaakschade of persoonsschade. Zoals Sieburgh terecht opmerkt, zijn de grenzen tussen de drie schadetypen niet altijd even scherp te trekken.25 Het onderscheid tussen de drie schadetypen kan onder meer van belang zijn voor de schadetoerekening op de voet van art. 6:98 BW.26 Zo pleegt te worden aangenomen dat persoonsschade eerder dient te worden toegerekend dan zaakschade en zaakschade op haar beurt eerder dient te worden toegerekend dan zuivere vermogensschade (zie ook § 1.3.3.3 hierna).

Een ander schadetype dat ik hier nog wil noemen, betreft de zogenoemde ‘kansschade’. Bij (de vergoeding van) kansschade gaat het om een bijzondere interpretatie van het schadebegrip: de kans dat zonder de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis een bepaald nadeel zou zijn uitgebleven, dan wel een bepaald voordeel zou zijn behaald, wordt beschouwd als rechtens relevante en tevens rechtens vergoedbare schade.27 (Vergoeding van) kansschade speelt met name op het terrein van de aansprakelijkheid van beroepsbeoefenaren (artsen, advocaten, notarissen, etc.) en moet op het grensgebied van het schadebegrip en het (bewijs van het) causaal verband worden gesitueerd.28 In § 1.4.3 kom ik nader over het leerstuk van kansschade te spreken.

Voor het vervolg van het onderzoek wil ik een aantal zaken afbakenen. In de eerste plaats zal ik mij in dit onderzoek beperken tot de schadecategorie vermogensschade. Ander nadeel dan vermogensschade laat ik buiten beschouwing, omdat niet goed is voor te stellen hoe in beleggingsschadezaken aan de eisen die de wet aan de vergoeding van immateriële schade stelt, wordt voldaan.29 Ook de schadeposten die in de literatuur op het grensgebied van vermogensschade en ander nadeel (plegen te) worden gesitueerd, zoals uitgaven die hun doel missen of kosten ter voorkoming of beperking van immateriële schade, blijven om deze reden buiten beschouwing.30 Voor de schadecategorie vermogensschade zal ik mij in dit onderzoek vervolgens beperken tot de subcategorie zuivere vermogensschade en ik zal verder geen aandacht besteden aan persoonsschade of zaakschade. Ook de laatstgenoemde schadetypen spelen in de beleggingspraktijk namelijk geen rol. Verder zal binnen de schadecategorie zuivere vermogensschade de analyse zich voornamelijk toespitsen op de schadeposten geleden koersverlies en gederfde koerswinst en zullen andere mogelijke (in de praktijk voorkomende) schadeposten zoals transactiekosten (provisies), fiscale voor- en nadelen, ontvangen of misgelopen dividenden en/of proceskosten buiten beschouwing blijven (zie ook het zesde punt van afbakening zoals genoemd in § 3 van de Inleiding van dit boek). Het zijn namelijk de twee eerstgenoemde schadeposten die in verreweg de meeste gevallen door beleggers worden gevorderd en waarover derhalve ook het vaakst wordt geprocedeerd en het zijn ook deze schadeposten die tot de vaakst interessante en complexe vragen aanleiding geven. Wel zal ik in hoofdstuk 5 nog enige aandacht besteden aan de schade die wordt geleden als gevolg van vertraging in de voldoening van een geldsom, welke schade in de regel wordt vergoed in de vorm van wettelijke rente (aldus art. 6:119 BW).31 Wat het genoemde onderscheid betreft tussen (vergoeding van) het positief en negatief belang teken ik nog aan dat dit onderscheid voor het onderhavige onderzoek beperkte relevantie heeft (de aansprakelijkheid die in dit onderzoek centraal staat is namelijk de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (of een species daarvan)) en dat het in hoofdstuk 5 slechts zijdelings aan bod zal komen.