Rb. Amsterdam, 25-05-2022, nr. C/13/701248 / HA ZA 21-421

te Amsterdam,2. de rechtspersoon naar buitenlands recht

ATHENIAN BREWERY S.A.,

te Athene (Griekenland),

gedaagde partijen,

hierna te noemen: Heineken en AB,

advocaat: mr. J.S. Kortmann.

Deze zaak gaat over een schadeclaim van in hoofdsom € 82 miljoen wegens een inbreuk op de mededinging door de Griekse bierbrouwerij AB op de Griekse biermarkt. De claim is ingesteld door MTB, een concurrent van AB, en gericht tegen zowel AB als de Nederlandse moedervennootschap van AB, Heineken.

Het gaat om een zogenoemde follow on-zaak. De inbreuk is namelijk al eerder vastgesteld door de Griekse mededingingsautoriteit (Hellenic Competition Commission, HCC) en bestaat uit misbruik van machtspositie op de Griekse biermarkt gedurende een periode van 16 jaar (1998-2014) via verschillende praktijken gericht op uitsluiting van concurrenten.

In dit vonnis gaat het om de begroting van de schade van MTB, waartoe een vergelijking moet worden gemaakt tussen de feitelijke situatie en de denkbeeldige situatie zoals die zou zijn geweest als de inbreuk niet zou hebben plaatsgevonden (ook wel: counterfactual). De vordering moet naar Grieks recht worden beoordeeld.

Partijen hebben hierover uitvoerig gedebatteerd. Daarbij hebben zij voor het toepasselijke Griekse recht verwezen naar verschillende legal opinions en voor de economische aspecten naar verschillende rapporten van hun eigen economische deskundige. Deze deskundigen, Oxera Consulting Ltd (Oxera) namens MTB en Charles River Associates (CRA) namens AB en Heineken, hebben ook ter zitting een toelichting gegeven.

Dé vraag in deze zaak is of MTB in de situatie zonder inbreuk (counterfactual) een hogere winst zou hebben behaald. Volgens MTB is dit het geval omdat zij in die situatie:

1) meer bier zou hebben verkocht (een hoger volume), 2) tegen hogere prijzen en 3) met lagere kosten. AB en Heineken spreken dit tegen.

De rechtbank geeft MTB grotendeels gelijk, maar niet wat betreft de counterfactual-prijs. De prijs die MTB als uitgangspunt neemt, is sterk beïnvloed door een accijnsverhoging en die staat los van de inbreuk. AB en Heineken hebben al berekend welke winst MTB is misgelopen als de accijnsverhoging buiten beschouwing wordt gelaten. Omdat MTB zich nog niet over die specifieke berekening heeft kunnen en hoeven uitlaten, mag zij dat alsnog doen, nadat AB en Heineken eerst meer inzicht in die berekening hebben gegeven.

De eerdere beslissingen in deze procedure

Eerder zijn in deze zaak al de volgende beslissingen genomen.

In het vonnis van 9 mei 2018 in het incident1.heeft de rechtbank zich bevoegd verklaard in de zaak tegen Heineken en zich onbevoegd verklaard in de zaak tegen AB en verder het verzoek tot aanhouding van de zaak afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Heineken hoger beroep ingesteld.

In hoger beroep heeft het gerechtshof Amsterdam in zijn arrest van 16 februari 2021 de Nederlandse rechter alsnog bevoegd verklaard in de zaak tegen AB en de zaak terugverwezen naar de rechtbank Amsterdam ter verdere berechting.2.Tegen dit arrest heeft AB op haar verzoek tussentijds cassatie mogen instellen, terwijl Heineken en AB ermee akkoord gingen dat ondanks de cassatie, de procedure voor de rechtbank Amsterdam zou worden voortgezet. Deze cassatieprocedure loopt nog. Daarin heeft de Hoge Raad in een arrest van 23 juni 2022 prejudiciële vragen gesteld3., die het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) op 13 februari 20254.heeft beantwoord. De Hoge Raad zal naar verwachting in maart 2026 beslissen op het cassatieberoep van Heineken en AB in de bevoegdheidskwestie.

Deze rechtbank heeft in de hoofdzaak in het tussenvonnis van 25 mei 20225.geoordeeld:

In de tussenvonnissen van 24 augustus 20226., 22 februari 20237., en 21 juni 20238.is het Internationaal Juridisch Instituut (IJI) benoemd als deskundige en zijn vragen geformuleerd. Na beantwoording van de vragen door het IJI, is in het tussenvonnis van 6 december 20239.geoordeeld:

In het tussenvonnis van 23 oktober 202410.is geoordeeld:

i) dat Heineken beslissende invloed op het handelen van AB heeft gehad, zodat Heineken en AB deel uitmaken van dezelfde onderneming in de zin van artikel 102 VWEU11.en dat Heineken daardoor tezamen met AB hoofdelijk aansprakelijk is voor de nog vast te stellen schade van MTB als gevolg van de door de HCC vastgestelde inbreuk op het Griekse mededingingsrecht.

Daarna is verder geprocedeerd over de (gestelde) schade en zijn de volgende stukken aan het dossier toegevoegd:

- akte omvang schade en wijziging eis van MTB, met producties 52-57,

- antwoordakte schade en resterende onderwerpen van AB en Heineken, met producties 75-78,

- akte houdende overlegging producties van MTB, met producties 58-60,

- akte overlegging producties van AB en Heineken, met producties 79-81,

- verkort proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 11 november 2025,

- akte uitlating kosten deskundigen tevens wijziging eis van 3 december 2025 met producties 61-63,

- antwoordakte wijziging eis van 7 januari 2026.

De rechtbank heeft bepaald dat vandaag daarover uitspraak wordt gedaan.

Introductie van partijen

MTB exploiteert een bierbrouwerij die actief is op de Griekse biermarkt. MTB is opgericht in 1996 in Komotini in de regio in het noordoosten van Griekenland genaamd Oost-Macedonië en Thracië (de Engelse afkorting van deze regio: EMT). In 1998 was MTB een ontluikende microbrouwerij met een jaarlijkse productiecapaciteit van 60.000 hectoliter zonder een gevestigd distributienetwerk en met beperkte financiële middelen. Een microbrouwerij is een brouwerij met kleinschalige productie (maximaal 200.000 hectoliter per jaar) gericht op specifieke marktsegmenten, die doorgaans haar producten in haar eigen filialen verkoopt.12.In 1998 begon MTB met de productie en verkoop van Vergina, met als doel een premium biermerk van lokaal gebrouwen Grieks bier te introduceren.

Ook AB exploiteert een bierbrouwerij die actief is op de Griekse biermarkt. AB is opgericht in 1962 door onder andere Amstel Brouwerij B.V. (Amstel). Heineken is een beursgenoteerde (houdster)vennootschap die Amstel heeft overgenomen en gedurende de in deze procedure relevante periode indirect - als (over)grootmoedervennootschap - nagenoeg het gehele kapitaal (98,8%) van AB in handen had.

AB produceerde dan wel importeerde hoofdzakelijk de buitenlandse biermerken Heineken en Amstel. In 1999 heeft AB Alfa geherintroduceerd als Grieks biermerk.

Algemene kenmerken van de Griekse biermarkt

De Griekse biermarkt kan worden onderverdeeld in de koude markt (of immediate consumption market of on trade consumption market) bestaande uit kort gezegd horeca-locaties, en de warme markt (of off trade market of future consumption market), bestaande uit supermarkten en buurtwinkels.

Op de Griekse biermarkt zijn bierproducenten voor de distributie van hun producten naar de koude markt grotendeels aangewezen op groothandelaren/distributeurs door de geografische spreiding van die markt.13.Griekenland is een groot land dat bestaat uit een bergachtig vasteland, meer dan 6.000 eilanden en (daardoor) veel afgelegen gebieden.

De vraag naar bierproducten in Griekenland is seizoensgebonden, en piekt - evenredig aan het toerisme - in de zomermaanden.14.De toerismesector is groot in Griekenland en concentreert zich sterk rond de hoofdstad Athene en de bekende zuidoostelijk gelegen eilanden.

In de in deze zaak relevante periode (1998-2014) vond de bierverkoop vooral (60-70%) plaats in de koude markt, waarbij enige verschuiving richting de warme markt zichtbaar was.

Feitelijke drempels voor bierproducenten om toe te treden tot de Griekse biermarkt zijn voornamelijk de vereiste reclame-investeringen en de vereiste totstandbrenging van een effectief distributienetwerk.15.

In de afgelopen twintig jaar is de meest opvallende ontwikkeling op de Griekse biermarkt dat tientallen nieuwe partijen de markt hebben betreden, vooral in de periode na 2005.

De HCC-beschikking

Naar aanleiding van onderzoek heeft de Hellenic Competition Commission (HCC) op 19 september 2014 een beschikking gegeven (hierna: de HCC-beschikking), die op 15 december 2015 is gepubliceerd. In haar beschikking heeft de HCC geoordeeld:

- dat AB op de Griekse16.biermarkt17.een economische machtspositie inneemt,

- dat AB van die machtspositie misbruik heeft gemaakt in de periode van september 1998 tot september 2014 (hierna: de inbreukperiode),

- dat dit kwalificeert als één enkele voortdurende inbreuk op het Europese (artikel 102 VWEU) en het Griekse (artikel 2 Griekse mededingingswet (GCA)) verbod van misbruik van machtspositie (hierna: de inbreuk). Vanwege de inbreuk heeft de HCC aan AB een boete opgelegd van ruim € 31 miljoen overeenkomstig het toegestane wettelijk maximum van 10% van de omzet van AB in het jaar voorafgaand aan het besluit.18.Deze boete is later in de administratieve procedure verlaagd tot € 27 miljoen.

In het beschikkende gedeelte van het besluit (het dispositief) oordeelt de HCC dat AB in het bijzonder misbruik van machtspositie heeft gemaakt doordat zij (AB):

“(…)

Het tegen de beschikking door AB ingestelde hoger beroep is verworpen. Het daartegen bij de Griekse Council of State ingestelde beroep is bij beslissing van 31 mei 2023 verworpen.

MTB vordert van de rechtbank in de hoofdzaak - samengevat, en na tweemaal wijziging van eis - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat Heineken en AB wegens het schenden van artikel 102 VWEU c.q. artikel 2 GCA op de Griekse biermarkt in de periode vanaf september 1998 tot en met 14 september 2014 toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld jegens MTB;

Heineken en AB hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan MTB van een schadevergoeding ter hoogte van € 82.230.000 of € 195.460.000,- inclusief rente, althans € 75.230.000 of € 181.840.000 inclusief rente, te vermeerderen met de daarover verschuldigde Griekse procesrente (litigation interest), althans de Griekse wettelijke rente, vanaf 1 januari 2025 tot aan de dag der algehele voldoening;

Heineken en AB hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan MTB van de kosten van de werkzaamheden van Oxera ter hoogte van € 1.163.390,44, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf de datum van de betreffende facturen van Oxera tot aan de dag der algehele voldoening;

Heineken en AB hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure.

MTB stelt dat zowel AB als Heineken met de inbreuk op Europese en Griekse mededingingsregels naar Griekse recht onrechtmatig hebben gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade inclusief rente die MTB door de inbreuk heeft geleden MTB vindt ook dat zij de kosten van haar economisch deskundige Oxera moeten betalen.

Volgens MTB bestaat haar schade (vordering II) uit misgelopen winst (vermeerderd met rente), doordat de inbreuk bij MTB heeft geleid tot de combinatie van:

AB en Heineken spreken de vorderingen van MTB volledig en op alle onderdelen tegen. Daarbij gaan AB en Heineken in op de wijze waarop de HCC beschikking (al dan niet) doorwerkt in de beoordeling van deze civiele schadevordering, de wijze waarop schade en de gestelde rente naar Grieks recht dient te worden beoordeeld en zij betwisten de schadebegroting van MTB inhoudelijk, ook met verwijzing naar rapporten van CRA.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling is als volgt ingedeeld:

zie vanaf rechtsoverweging:

I. Inleiding 5.2

II. Verzoek om het eerste rapport van Oxera 5.4

III. Causaal verband en schade

a. Toetsingskader 5.13

b. Kartelschaderichtlijn, Mededeling en Praktische Gids 5.21

c. Standpunten van partijen 5.23

d. Vergelijkingsmethode, formule, methodes 5.27

e. Reikwijdte van de bindende kracht van de HCC-beschikking 5.31

f. Vastgestelde inbreuk 5.37

g. Wijze waarop de inbreuk van invloed kan zijn geweest op de relevante markt 5.41

h. Tussenconclusie 5.45

i. Feitelijke situatie 5.49

i. Marktaandelen 5.55

ii. Volume 5.59

iii. Prijs 5.64

j. Situatie zonder inbreuk (counterfactual) 5.67

i. Volume 5.68

ii. Prijs 5.77

iii. Kosten 5.86

k. Waar de vergelijking toe leidt 5.88

IV. Rente en kosten Oxera 5.89

V. Verder procesverloop: aktewisseling 5.104

I. Inleiding

De naar Grieks recht te beoordelen follow on-vorderingen van MTB zijn volledig gebaseerd op de enkele, voortdurende inbreuk op Europese en Griekse mededingingsregels door AB die de HCC in haar besluit als bevoegde Griekse nationale mededingingsautoriteit heeft vastgesteld, welk besluit in de verdere Griekse administratieve procedure in stand is gebleven. Eerder is in deze procedure na een uitvoerig debat beslist dat de civiele rechter gebonden is aan het oordeel van de HCC dat AB misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie: de in de HCC-beschikking vastgestelde inbreuk. Met de vastgestelde inbreuk staat ook de enkele, uniforme19.onrechtmatige daad die daarmee samenvalt, definitief vast. Nog niet eerder als zodanig vastgesteld, maar ook niet in geschil, is dat uit de legal opinions van partijen volgt dat het specifiek gaat om een onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 914 Grieks Burgerlijk Wetboek (GCC).

Partijen hebben voor hun standpunten over de (gestelde) schade die hiervan het gevolg zou zijn ieder voor zich verwezen naar verschillende rapporten van hun economisch deskundigen.

II. Het verzoek om het eerste rapport van Oxera

Heineken en AB hebben eerder in de procedure het verzoek gedaan aan MTB om het eerste rapport van Oxera in het geding te brengen op grond van artikel 85 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Dit is het rapport waarop MTB de dagvaarding lijkt te hebben gebaseerd.

Dit verzoek, waar MTB niet aan heeft voldaan, hebben AB en Heineken ter zitting als volgt nader toegelicht. Eerst moet worden vastgesteld wat de meest waarschijnlijke (negatieve) invloed op de markt is geweest - de zogenoemde theory of harm -, pas daarna kunnen de economen die theory of harm testen en modelleren. Wat uitdrukkelijk niet de bedoeling is, is dat de theory of harm ná de modellering wordt gekozen of aangepast, zoals volgt uit het oordeel van de Engelse Competition Appeal Tribunal (CAT) in de Stellantis-zaak: “it is not appropriate to reformulate the hypothesis to fit the data”.20.In het geval van Oxera zijn er duidelijk aanwijzingen dat de schadeanalyses wel achteraf op die manier zijn aangepast. Het zwaartepunt van de dagvaarding naar de nadere aktes is volgens AB en Heineken verschoven van “afzetgroei” en “productiecapaciteit” naar “prijs”.

Uit de toelichting van AB en Heineken blijkt dat zij in feite hun eerdere verzoek aan AB opnieuw doen, waarbij zij menen dat als MTB blijft weigeren om daaraan te voldoen, dit afdoet aan de betrouwbaarheid van de overige rapporten van Oxera, althans dat de rechtbank daardoor de betrouwbaarheid van die rapporten niet kan beoordelen.

Artikel 85 Rv geeft volgens vaste rechtspraak geen zelfstandig vorderingsrecht tot afgifte van de bescheiden. AB en Heineken vragen ook geen beslissing van de rechtbank op hun verzoek, maar hun visie komt er wel op neer dat afgifte noodzakelijk is, althans dat de rechtbank niet deugdelijk in staat is te oordelen zonder kennisname van het eerste rapport van Oxera.

De rechtbank deelt de visie van AB en Heineken niet om de volgende redenen.

Er bestaat in de eerste plaats geen aanleiding meer om het eerste rapport van Oxera in het geding te brengen, omdat MTB zich niet langer op dit rapport beroept. MTB heeft bovendien haar schadetheorie, die gebaseerd op de Oxera-rapportages, wel aangepast, maar niet wezenlijk. In het tweede Oxera-rapport is, anders dan in het eerste rapport, voor zover kenbaar uit de dagvaarding, rekening gehouden met het gegeven dat MTB een korting op de accijnzen genoot zolang zij niet meer produceerde dan 200.000 hectoliter bier. Het volume is daarom telkens onder dit aantal gebleven. De schadetheorie is daaraan aangepast, waardoor het accent minder kwam te liggen op afzetgroei en productiecapaciteit en meer op de schadecomponent prijs, maar die was ook in de dagvaarding al genoemd. Van een wezenlijke wijziging is dus geen sprake.

De rechtbank heeft ook geen concrete aanwijzingen dat aanpassingen zijn gedaan om tot een welgevallige(r) uitkomst te komen. Het gaat om een aangepaste benadering die mede voortvloeit uit het partijdebat. De rechtbank ziet dan ook geen bezwaren om het tweede rapport te beoordelen zonder kennis te nemen van het eerste. Naar het op dit punt toepasselijke Nederlandse procesrecht (zie rov. 5.14 hierna) is er geen rechtsregel die zich ertegen verzet dat een schadetheorie op onderdelen wordt aangepast of doorontwikkeld.

Conclusie

De conclusie van het voorgaande is dat de rechtbank kan oordelen over de vorderingen in deze zaak, zonder kennis te nemen van het eerste rapport van Oxera.

III. Causaal verband en schade

Daarmee is de beoordeling van de schade van MTB aan de orde. Het gaat om een vordering tot schadevergoeding wegens de inbreuk op Europese en Griekse mededingingsregels, waarbij het debat zich concentreert op de begroting van de schade van MTB en het oorzakelijk verband tussen die inbreuk en de schade, welke beoordeling plaatsvindt naar Grieks recht. Een en ander leidt tot het hierna weergegeven toetsingskader.

a. Toetsingskader

Het recht op volledige schadevergoeding bij een inbreuk (mede) op Europese mededingingsregels volgt rechtstreeks uit het unierecht, en omvat - voor zover hier relevant - zowel gederfde winst als de betaling van rente.21.

Voor uitoefening van dat recht geldt, bij gebreke van een unierechtelijk kader, het toepasselijke recht, in dit geval Grieks recht. Omdat de procedure voor de Nederlandse rechter wordt gevoerd, geldt voor de procedure het Nederlands procesrecht, zoals voortvloeit uit artikel 10:3 Burgerlijk Wetboek (BW).

Het Griekse recht houdt voor zover hier relevant het volgende in, zoals volgt uit de legal opinions van partijen.

Naar Grieks recht rust de bewijslast voor het bestaan en de omvang van schade op de eiseres (artikel 338 en 340 Grieks Rv).

Naar Grieks recht is de methode aan de hand waarvan moet worden bepaald dat MTB schade heeft geleden door de inbreuk, de zogenoemde vergelijkingsmethode (ook wel but-for analysis22.). Bij die methode wordt een vergelijking gemaakt tussen de feitelijke situatie en de denkbeeldige situatie zoals die zou zijn geweest als de inbreuk niet zou hebben plaatsgevonden (ook wel: counterfactual).

Naar Grieks recht geldt als criterium voor specifiek gederfde winst dat deze ‘probable’ (waarschijnlijk) moet zijn “in the usual course of events”, zoals volgt uit artikel 298 Grieks BW:

“The compensation includes both the reduction of the creditor’s existing assets

(actual damage) and the loss of profit. Such profit is deemed to be that which can be

expected as probable profit in the usual course of events or by reference to the special circumstances and particularly to the preparatory measures taken.”

Naar Grieks recht bestaat voor de rechter een uitzonderingsmogelijkheid om schade te schatten. Op dit punt bestaat enige discussie tussen partijen. MTB meent dat een beroep op die uitzondering niet nodig is dan wel geen wezenlijk verschil maakt ten opzichte van de al bestaande vrijheid van de rechter om schade te begroten. AB en Heineken stellen zich daarentegen op het standpunt dat de uitzonderingsmogelijkheid hier niet van toepassing is.

Naar het oordeel van de rechtbank is de hier gevorderde schade door een mededingingsrechtelijke inbreuk naar haar aard niet nauwkeurig vast te stellen. Dat betekent dat de uitzonderingsmogelijkheid van toepassing is en de rechter de schade mag schatten. Daarbij dient gelet op het vereiste van waarschijnlijkheid zo goed mogelijk, op basis van de ontwikkelingen die zich voor, tijdens en na de inbreuk hebben voorgedaan te worden benaderd welke ontwikkeling waarschijnlijk zou zijn geweest in het scenario zonder inbreuk. In het onderhavig geval ligt de nadruk op de vergelijking tussen de situatie tijdens en na de inbreuk, omdat AB onbetwist heeft gesteld dat zij voorafgaand aan de inbreukperiode al een machtspositie had op de markt en er toen nog relatief weinig concurrentie was.

b. Kartelschaderichtlijn, Mededeling en Praktische gids

De Kartelschaderichtlijn23.is in Griekenland geïmplementeerd met de Antitrust Damages Act (ADA). De ADA is temporeel van toepassing in deze zaak (vgl. het tussenvonnis van 6 december 2023, rov. 4.9), maar niet voor zover daarin materiële bepalingen uit de richtlijn zijn geïmplementeerd. Die zijn pas vanaf 27 december 2016 van kracht en hebben - in lijn met artikel 22 lid 1 van de kartelschaderichtlijn - géén terugwerkende kracht.

In de aanloop naar de invoering van de kartelschaderichtlijn heeft de Europese Commissie een Praktische Gids voor de schade wegens inbreuken op de Europese mededinging gepubliceerd (hierna: de Praktische Gids),24.bij haar Mededeling over hetzelfde onderwerp.25.Deze stukken zijn slechts informatief van aard en niet bindend voor de nationale rechter26., maar geven wel een relevante visie op de begroting van schade in gevallen als het onderhavige27.. Uit de toelichting bij de Praktische Gids blijkt dat bij de opstelling daarvan gebruik is gemaakt van verschillende studies en opmerkingen van externe deskundigen.28.Hieruit volgt dat de Praktische Gids, ondanks het niet-bindende karakter, wel degelijk inzicht kan verschaffen in de schade die verboden concurrentieverstorende gedragingen kunnen veroorzaken en informatie kan geven over de voornaamste beschikbare methoden en technieken om deze schade te begroten.29.Ook partijen nemen dit tot uitgangspunt.

c. Standpunten van partijen

MTB heeft haar schade in de kern als volgt toegelicht.

MTB heeft volumeverlies geleden doordat zij door de onrechtmatige praktijken van AB er niet in slaagde om horecagelegenheden (eindverkooppunten) of consumenten in een aantal belangrijke gebieden in Griekenland te bereiken. Zo heeft het misbruik ervoor gezorgd dat MTB nauwelijks toegang had tot de distributienetwerken van groothandelaren en was MTB bijvoorbeeld niet in staat met succes door te dringen in belangrijke toeristische gebieden. Die gebieden zijn relevant vanwege de hoge bierconsumptie van toeristen.

Daarnaast heeft MTB haar bier moeten verkopen tegen lage prijzen, onder meer vanwege het moeten geven van hoge kortingen aan de groothandelaren om te compenseren voor de onrechtmatige kortingsregelingen en andere stimulansen van AB die een belangrijke rol hebben gespeeld bij het vestigen van AB’s machtspositie op de Griekse biermarkt. Ook moest ze haar productmix herzien, waarbij het accent minder kwam te liggen op haar premium bier Vergina. Om te overleven moest MTB zich toeleggen op het verkopen van goedkoper ‘white label’ bier.

Door het misbruik van AB was MTB aangewezen op rechtstreekse leveringen aan detailhandelaars en klanten om het gebrek aan toegang tot groothandelaren/distributeurs te compenseren. In 2012 werd bijna tweederde van de verkoop van MTB gedistribueerd via eigen vervoer en vervoer door derden. Daarnaast richtte MTB in 2001 en 2002 de distributiecentra op in Thessaloniki en Athene, als uitvalsbasis voor directe verkoop in die steden, opnieuw als reactie op het gebrek aan toegang tot het groothandelsnetwerk door, naar achteraf bleek, het onrechtmatig handelen van AB. Deze tegenmaatregelen hebben geleid tot hogere transport- en beheerkosten, een verlies aan schaalvoordelen en een zeer beperkte toegang tot de horecamarkt, aangezien sommige gebieden zeer afgelegen waren gezien de geografische kenmerken van Griekenland, zoals bijvoorbeeld de eilanden.

Tegen deze achtergrond betoogt MTB - samengevat - dat zij in de counterfactual een hogere winst zou hebben behaald, doordat zij in die situatie:

1) meer bier zou hebben verkocht (een hoger volume), en

2) hogere prijzen zou hebben gehanteerd (en minder kortingen zou hoeven hanteren),

3) naar rato gelijke kosten zou hebben gehad (MTB stelt dat zij hiermee kiest voor een conservatieve benadering, want in de counterfactual zou zij vermoedelijke lagere kosten hebben gehad).

AB en Heineken betwisten de schade van MTB, en betwisten dat de counterfactual van MTB juist is. Zij hebben een eigen counterfactual geformuleerd. AB en Heineken voeren aan:

Beide partijen verwijzen voor hun standpunten naar de rapporten van hun eigen economisch deskundige, te weten Oxera en CRA.

d. Vergelijkingsmethode, formule, methodes

Voor de begroting van de schade zal de rechtbank de formule hanteren die MTB gebruikt. Deze is niet door AB en Heineken betwist en wordt ook door de Europese Commissie geschikt geacht voor de berekening van gederfde winst30.. Het gaat om de volgende formule:

Oxera hanteert voor haar counterfactual-scenario een hybride methode. Enerzijds, voor de volumes, hanteert zij de methode van vergelijking tussen verschillende regio’s in de geografische markt, ook wel cross sectional analysis. Anderzijds, voor de prijzen hanteert zij een ‘tijdens-en-na vergelijking’ op dezelfde geografische markt, ook wel

time series analysis.

CRA heeft deze gehanteerde hybride benadering aan de hand van verschillende methoden als zodanig niet betwist. In de Praktische Gids worden beide methoden geschikt geacht om de winst te berekenen die concurrenten zijn misgelopen ten gevolge van uitsluitingsgedrag31.. Ook de rechtbank gaat daarom uit van de geschiktheid van deze methoden.

Eerste vertrekpunt voor de vaststelling van de schade van MTB aan de hand van al het voorgaande is de concrete vastgestelde inbreuk en de manier waarop deze van invloed is geweest op de relevante markt, in dit geval de Griekse biermarkt. Daarom zal de rechtbank hierna met een nadere beschouwing van die twee elementen beginnen, na bespreking van de discussie van partijen over de reikwijdte van de bindende kracht van de HCC-beschikking.

e. Reikwijdte van de bindende kracht van de HCC-beschikking

Partijen zijn het niet eens over de reikwijdte van de bindende kracht van de HCC-beschikking, en dan met name de vraag of de rechtbank gebonden is aan de verklaringen die in de HCC-beschikking worden aangehaald (visie MTB), of dat dit slechts illustratieve voorbeelden zijn (visie AB en Heineken).

Deze discussie heeft de rechtbank al beslecht in haar tussenvonnis van 6 december 2023. Daarin heeft de rechtbank niet alleen vastgesteld dat maar ook in hoeverre zij gebonden is aan het oordeel van de HCC. De rechtbank heeft namelijk geoordeeld dat zij gebonden is aan het oordeel van de HCC dat AB misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie, omdat “de vastgestelde inbreuk, de daaraan ten grondslag liggende feiten en de juridische kwalificaties daarvan” onder het onweerlegbaar vermoeden van artikel 9 van de Griekse Antitrust Damages Act (ADA) vallen.

Hieraan voegt de rechtbank nu toe dat dit ook volgt uit de jurisprudentie van het HvJEU over besluiten van de Europese mededingingsautoriteit waarin een inbreuk op de Europese mededingingsregels wordt vastgesteld. Die jurisprudentie is in beginsel niet van toepassing op dergelijke besluiten van de nationale mededingingsautoriteit, maar de Griekse wetgever heeft desondanks ook voor die besluiten kennelijk wel bij de jurisprudentie van het HvJEU aan willen sluiten. Immers, artikel 9 ADA kent (dezelfde) bindende kracht toe aan dergelijke besluiten van zowel de Europese als de nationale mededingingsautoriteit.

Uit de jurisprudentie van het HvJEU volgt dat het besluit, het onderwerp van de administratieve procedure, bindende kracht heeft wat betreft de gedraging in het dispositief, waarbij de motivering in aanmerking moet worden genomen om te bepalen, wat precies in het dispositief is vastgesteld.32.

De bindende kracht van de HCC-beschikking is dus tot het voorgaande beperkt. Dat betekent echter niet dat de rechtbank zich op de overige inhoud van de HCC-beschikking niet mag oriënteren of baseren33.. Daar bestaat bovendien ook in het bijzonder aanleiding toe, omdat de beoordeling in deze zaak van de concrete schade die de inbreukmakende gedraging bij een individuele marktdeelnemer heeft veroorzaakt, in het verlengde ligt van de toets in de administratieve procedure of de gedraging (potentiële) mededingingsbeperkende effecten heeft op de relevante markt, als noodzakelijk vereiste voor het bestaan van een inbreuk.34.Een nadere analyse van de HCC-beschikking is dus ook om die reden op zijn plaats. Bovendien kan het beperkte dispositief sowieso niet afdoende worden doorgrond zonder nadere analyse van de beschikking.

Kortom, zoals aangekondigd zal de rechtbank die analyse van de concrete vastgestelde inbreuk en de manier waarop deze van invloed kan zijn geweest op de relevante markt, in dit geval de Griekse biermarkt mede tot uitgangspunt nemen.

f. Vastgestelde inbreuk

In het dispositief van haar beschikking heeft de Griekse mededingingsautoriteit vastgesteld dat AB misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie op de Griekse biermarkt tussen 1 september 1998 en 19 september 2014. Als concrete misbruikgedragingen heeft de Griekse mededingingsautoriteit, samengevat, vastgesteld dat AB:

- exclusiviteitsverplichtingen heeft opgelegd aan het koude markt-segment (key horeca accounts en kleine outlets);

- in het supermarkten-segment getrouwheidskortingen aan supermarkten heeft verleend op voorwaarde van "satisfactory shelf-space";

- in het groothandels-segment van de markt uitsluitingsstrategieën heeft gehanteerd, zoals het gebruiken van kredieten om exclusiviteit af te dwingen, en het geven van garanties, hypotheken, leningen en andere prikkels in ruil voor exclusiviteit en het discriminatoir behandelen van niet-exclusieve afnemers.

5.38. De rechtbank zal deze inbreukmakende gedragingen gezamenlijk aanduiden als “de uitsluitingspraktijken”.

De in het dispositief vastgestelde inbreuk bestaat dus uit de uitsluitingspraktijken in combinatie met de vaststelling dat AB een economische machtspositie heeft. Van die machtspositie heeft AB misbruik gemaakt door de uitsluitingspraktijken te hanteren. Over de machtspositie van AB heeft de HCC in haar overwegingen het volgende overwogen:

“303 In the case at hand it is characteristic that, in the majority of the years of the infringement, AB held invariably a market share of approx. 70%, i.e. by far the largest share in the market, which rose clearly above 50% in the first quarter of 2013, whereas Olympic Brewery and Mythos Brewery come a distant second, holding shares several times smaller than that of AB's (15% and 12%, respectively). A similar situation existed also at the wholesale level.

(…)

312 (…) the Respondent [AB, rechtbank] is an “unavoidable trading partner” for many wholesalers and retailers in the beer market. This is because, the above circumstances - which mainly indicate: (a) That AB has been holding a very large market share for many years, and, by extension, the production and supply volume that such market share represents; (b) AB's powerful and well-established position, as opposed to that of its competitors (who hold much smaller market shares), and AB's absolute predominance also over the small points of sale (given that, apart from holding a large market share and a substantially higher market penetration rate, AB is currently the exclusive supplier of many points of sale); (c) That AB owns the largest and most reputable product line in the reference market and (d) the broadest sale and distribution network and (e) highly reputable brands, which are systematically supported by substantial investments - are - according to case-law - the essential components of the concept of "unavoidable" or "essential" trading partner.

(…)

314 As it is thoroughly demonstrated below, the nature of AB's beer products as "must-stock brands", in conjunction with the fact that AB is an "unavoidable trading partner" for many wholesalers and retailers, intensifies the inability of AB's competitors to compete with it for customer demand at an arms-length basis, and increases the exclusionary effects arising from such inability.”

Over de duur van de te onderscheiden uitsluitingspraktijken van AB heeft de HCC het volgende overwogen:

“Duration of the infringement established

(..)

1500 In particular, based on the data of the case file for each abusive practice, the first abusive practice established above (exclusivity and loyalty rebates to the on-trade consumption market for key accounts and other final points of sale) was implemented in the period 1999-2014, i.e. during fifteen and a half (15.5) years, i.e. for as many years as the relevant agreements and abusive terms imposed had been effective. The third abusive practice (exclusionary practices at the wholesale level) started in September 1998 and it is still on-going, covering overall a period of sixteen (16) years. The second abusive practice (imposition by Athenian Brewery of a term relating to achieving satisfactory, to it, shelf space in consideration of granting a relevant loyalty rebate to supermarkets) has extended over one (1) year, 2000, i.e. for as long as the relevant agreements had been effective.”

g. Wijze waarop de inbreuk van invloed kan zijn geweest op de relevante markt

Over de manier waarop de inbreuk van invloed kan zijn geweest op de markt heeft de HCC het volgende overwogen:

“(…) CHAPTER A

ATHENIAN BREWERY'S EXCLUSIONARY PRACTICES ON THE ON-TRADE CONSUMPTION MARKET

(…)

(…)

350 Thus, the practices described herein, in conjunction with AB's other abusive practices, as same are thoroughly described in the relevant sections, expand to nearly all distribution channels of the relevant products (wholesale and retail level, on-trade and future consumption market), creating a set of contractual obligations and financial incentives which, viewed either individually or as a whole, are intended to impose, essentially and de facto, exclusivity on the points of sale, to bind a substantial part of demand, exclude competitors from the distribution channels and limit their development prospects. The potential results of such successive exclusivity practices are further intensified by the discount and rebate systems granted by AB, as same are thoroughly described below.

351 It should be noted from the outset that, out of a total of over fifty (50) mass catering chains which have been investigated, approx. 78% of the fast-food facilities nationwide were found to have explicit and de facto exclusivity arrangements in place, namely approx. 78% of the investigated fast-food facilities have entered into exclusivity agreements with AB. (…)

The importance of key accounts as distribution channels - General considerations about key accounts

579 Based on the contents of the case file, exclusivity agreements were stipulated with the largest and most popular chains ('key accounts'), which cumulatively hold a considerable share in the fast-food chain market, which in 2007 indicatively reached approx. 77,8% of the fast-food outlets nationwide, whereas AB's counter-parties in these agreements are leaders in the individual sectors of fast-food outlets.

580 (…) Given that customers are required to cover all or a major part of their demand (needs) through products supplied by the dominant undertaking, these exclusivity obligations could potentially lead to exclusion; at the same time, the very purpose of these agreements is to exclude competitors from the respective market segments.

581 These agreements normally provide significant financial rebates in the form of various types of discounts granted against the sale of AB's products, to such a degree as to ensure that the needs of AB's counter-party are thoroughly met. (…)

584 In the Commission's unanimous opinion, based on the above facts it is solidly established that the Respondent has entered into agreements with exclusivity terms or equivalent contractual terms, with a substantial number of customers, including some of the most reputable traders in the market, often by offering significant financial incentives for the exclusive sale of its products, and that it draws up its business strategy with a view to preventing competitors from accessing this specific distribution channel. (…)Hence, the above facts substantiate an abuse of dominance, consisting primarily in the imposition of exclusivity on the part of the Respondent, which is a particularly serious exclusionary practice and raises permanent barriers to the entry/expansion of its competitors.

Conclusions with regard to granting fees as a percentage of the expected value of purchases by a customer satisfying its total requirements

(…)

627 In this manner, the respondent would make more difficult the entry and/or expansion of its competitors on the relevant market and would reinforce its dominant position by distorting competition. In light of the above, the rebates and ex ante payments scheme at issue is considered to be abusive. Through the above-described abuses, the respondent has distorted competition and has managed to fully exclude its competitors from the aforementioned mass catering chains which represented a very important and prominent channel for distributing beer products.

(…)

652 On the contrary, it has been demonstrated from the evidence in the case file that the aforementioned clauses and incentives were granted by AB to exclude its competitors.

(…)

679 In conclusion, according to HCC’s unanimous opinion, the respondent abused its dominant position by entering into exclusivity agreements with mass catering chains and other final points of sale, as explained above. Such exclusivity clauses have by their nature a foreclosing capability, and it is not necessary to demonstrate the actual impact of such practices on the market. To wit, there is no need to establish whether the intended exclusion of competitors has indeed been achieved, or which portion of the market is bound under exclusivity clauses, or whether substantial barriers are raised to the entry or expansion of potential or existing competitors, etc., because, precisely due to the dominant position held by the supplier, competition in said market is already limited and its structure is distorted.

In particular, on the respondent’s views on exclusivity rebates and the cited necessity to demonstrate anticompetitive effects

(…)

689 (…) The mechanism of the exclusivity rebates is still capable of making access to the market more difficult for competitors of the undertaking in a dominant position, even if that access is not economically impossible.

Conclusions

(…)

698 To conclude, AB systematically promoted, negotiated, concluded, and maintained exclusive agreements for many customer categories in key accounts, for example, mass catering chains and short sea shipping operators, airports, hotels, cinemas, etc. The practices at issue tended to the same substantial effect as the other practices implemented by the respondent at the wholesale and retail levels (successive exclusivities, sales target rebates, etc.), i.e. tying wholesalers and retailers and, consequently, preventing the access of competitors to final points of sale, taking into account that competition in the relevant market was already weakened because of AB’s dominant position. In this regard, these exclusivities to customers are appreciated in combination and together with the other practices, since they also tend to exclusivity.

(…)

IMPOSITION OF EXCLUSIVITY ON FINAL POINTS OF SALE

(..)

General observations regarding smaller on-trade consumption points

1078 (…) Although, according to settled case-law, no specific incidents or direct results need to be proven to establish that a dominant undertaking imposes exclusivity or prevents its customers from obtaining their supplies from rival suppliers, because such practice is prohibited either way as it is capable per se of causing market foreclosure and limiting competition, it is noted that, taking into account AB's position in the market over a long period of time and the fact that it has applied anti-competitive exclusivity terms and obligations on many levels / distribution networks, affecting a substantial part of total demand, its practices could have - and indeed have - generated exclusionary effects which distorted the market and constitute abuse of dominant position.

(…)

1080 The above facts substantiate an abuse of dominance, consisting in the Respondent's practice of imposing exclusivity on final on-trade consumption points, which is a particularly serious exclusionary practice and raises permanent barriers to the entry/expansion of its competitors.

(…)

CHAPTER C

ATHENIAN BREWERY PRACTICES AT THE WHOLESALE DISTRIBUTION LEVEL

(…)

1348 In any event, granting privileged credit terms for stocking purposes constitutes an abuse, because it amounts to restricting the normal development of competition and it is incompatible with the objective of undistorted competition in the common market. It is not based on any economic service justifying that advantage, but seeks to remove or restrict the purchaser's freedom of choice concerning his sources of supply and to block the access of other suppliers to the market

1. IMPOSITION OF EXCLUSIVITY TERMS / DISCRIMINATORY TREATMENT TOWARDS WHOLESALERS

(…)

CONCLUDING REMARKS: EXCLUSIONARY PRACTICES AND DISCRIMINATORY TREATMENT AT THE WHOLESALE LEVEL

(…)

Grant of other forms of consideration for exclusivity: payment of monetary sums to interrupt distribution of competing brands, triangular sales, and promotion of collaboration with final points of sale

(…)

1396 Such behaviour by Athenian Brewery (imposing on its customers conditions for stopping their collaboration with its competitors, awarding collaboration with final points of sale or triangular sales to wholesalers under the condition of exclusivity, payments to wholesalers to oust competing brands) directly harms competition, is abusive and is prohibited.

(…)

Practice of prenotation of customers’ real estate property, of granting loans or fixed assets and other incentives

1398 The same applies to the practice of prenotation of customers’ real estate property as well as of granting loans or fixed assets and other incentives which put pressure on the respondent’s wholesaler customers and through which the respondent achieves privileged treatment by using such practices as a means to approach, put pressure on, and control retailers supplied by the then affected/dependent wholesalers.

(…)

FINAL REMARKS

1473 The aforementioned exclusionary practices implemented by the respondent have created a strong exclusionary effect, directly distorted and undermined the structure of the market in an anticompetitive manner (undermining the market’s competitive structure, consolidating and promoting the respondent’s dominant position through practices excluding competitors and entailing serious risks, which are prohibited when they do not result from a better performance by the respondent), and limited, especially by controlling distribution channels, the ability of consumers to choose the product they prefer and to have access to competing products possibly of a better price/quality) both currently and in the future (by undermining potential competition).

(…)

1475 Furthermore, the discriminatory treatment applied by the respondent to categories of customers depending on whether they accepted exclusivity or on customer loyalty, in general, has had an adverse impact on trading parties: the varying collaboration terms, and in particular the pricing terms, undoubtedly affected the claimant and the other competitors of the respondent since they have created a direct incentive for wholesalers and retailers not to purchase competing products, and they could immediately cause the reduction of the competitors’ market share, without such reduction being attributable to better performance and competition on the merits by Athenian Brewery. (…)

ON THE SANCTIONS – FINES TO BE IMPOSED

(…)

Criteria for setting the amount of the fine

(…)

Nature of the infringement established

1492 The abuse of its dominant position by Athenian Brewery, through the aforementioned practices at wholesale and retail level, represents a serious restriction of competition (…). (…)

Anticompetitive effects caused or threatened to be caused in the market

1493 The aforementioned infringing practices have had detrimental effects on competition, because they have allowed Athenian Brewery to maintain and reinforce its dominant position in the relevant market by excluding its competitors and by hindering and/or restricting their growth potential. Furthermore, given that they have been implemented in practice over many years and at multiple levels / product distribution channels, it is considered that they have had an important actual impact on the market. In addition, they have had a very important inherent potentially anticompetitive effect, as explained in the grounds of the decision above.

Financial benefit obtained or sought by the offender

1498 The financial benefit obtained by Athenian Brewery from its infringing practices cannot be precisely calculated. Furthermore, although the financial benefit that the dominant undertaking sought to obtain cannot be precisely calculated, it is certainly important and it is related to the duration and the adequacy of its anticompetitive practices to confer it very high benefits. ”

Uit deze inhoud van de HCC-beschikking leidt de rechtbank het volgende af. De HCC heeft steeds overwogen, overeenkomstig de jurisprudentie van het HvJEU, dat voor de vaststelling dat het verbod van misbruik van machtspositie is overtreden, voldoende is dat de inbreukmakende gedragingen (in dit geval de uitsluitingspraktijken) mogelijke mededingingsbeperkende effecten kunnen hebben. In de overwegingen bij haar oordeel dat aan dat vereiste is voldaan, heeft de HCC echter diverse malen wel degelijk vastgesteld dat de uitsluitingspraktijken daadwerkelijk mededingingsbeperkende effecten hebben gehad.

Daarnaast blijkt dat de HCC heeft vastgesteld dat AB een ’strategie van uitsluiting’ heeft gehanteerd en dat zij haar uitsluitingspraktijken op grote schaal heeft toegepast. Tot die conclusie komt de HCC op basis van een overvloed (plethora) aan bewijs, en legio voorbeelden, ook specifiek met betrekking tot MTB. Anders dan AB en Heineken hebben betoogd, gaat het daarbij niet om illustratieve voorbeelden, maar verklaringen waar de HCC haar oordeel mede op baseert. De HCC heeft daarbij telkens de visie van AB uitvoerig besproken, en verworpen, en dus steeds het beginsel van hoor en wederhoor in acht genomen bij haar beoordeling.

Uit de beschikking volgt verder dat de HCC het door haar besproken bewijs representatief acht voor de marktsituatie op de Griekse biermarkt als geheel, en dat haar conclusie van marktmisbruik zich dus uitstrekt tot die gehele biermarkt, en niet alleen de door haar besproken voorbeelden.

h. Tussenconclusie

Kortom, uit de hiervoor weergegeven inhoud van de HCC-beschikking kan het volgende worden afgeleid over het door de HCC vastgestelde misbruik, de manier waarop de inbreuk van invloed kan zijn geweest op de markt, en de effecten van de inbreuk, namelijk:

- dat AB een sterke machtspositie had, vanwege het volgende:

(i) AB had het overgrote marktaandeel, en langdurig een marktaandeel van meer dan 70%, tegenover een marktaandeel van 12% tot 15% van haar eerstvolgende concurrenten.

(ii) Een vergelijkbare situatie deed zich voor op het groothandelsniveau van de markt, AB beschikte over het grootste verkoop- en distributienetwerk en had zeer gerenommeerde must-stock brands in haar portefeuille.

(iii) AB was een unavoidable trading partner.

Hierbij sluit aan wat in de Praktische Gids - voor zover hier relevant - staat over de mogelijke gevolgen van uitsluitingsgedrag voor concurrenten, namelijk35.:

“Wanneer een aanvang wordt gemaakt met uitsluitingsgedrag, hebben concurrenten het doorgaans moeilijk om hun producten verkocht te krijgen (…). Dit vertaalt zich in een afkalving van hun winst ten gevolge van hogere kosten of lagere ontvangsten. Concurrenten zien doorgaans hun marktaandeel dalen, of komen uit op een lager marktaandeel dan zonder de inbreuk het geval zou zijn geweest (bijvoorbeeld doordat hun groei wordt belemmerd).”

Hierbij sluit ook aan wat in de Mededeling36.staat:

“De ervaring leert, dat hoe hoger het marktaandeel is en hoe langer de periode waarover dit wordt aangehouden, des te groter de kans is dat zulks een belangrijke, eerste aanwijzing is voor het bestaan van een machtspositie en, in bepaalde omstandigheden, van mogelijke ernstige effecten van onrechtmatige gedragingen (…).”

Op deze vaststelling stuit het verweer van AB en Heineken af dat uit de afname van het marktaandeel AB en de toename van het marktaandeel van MTB in de inbreukperiode volgt dat de inbreuk geen uitsluitingseffecten heeft gehad. Die vaststelling miskent namelijk de inbreuk en het uitsluitingseffect die hiervoor zijn vastgesteld. AB en Heineken richten zich met hun verweer kennelijk tegen een uitsluitingseffect van onmogelijke toegang tot de markt, hetgeen zich inderdaad niet zou verhouden met een afname van het marktaandeel van AB, maar hier is het effect een verminderde toegang tot een groot deel van de markt. In vergelijkbare zin heeft ook de HCC al overwogen in de beschikking:

“241 (...) Any assertion that, in spite of the abusive practice, the competitors’ market share increased does not mean that the practice was without effect, given that, if the practice had not been implemented, the competitors’ share might have increased more significantly. (…)”

i. Feitelijke situatie

De positie van MTB ten tijde van het vastgestelde misbruik was als volgt. MTB was een startende onderneming. Zij is kort voor het begin van de inbreukperiode, maar in hetzelfde jaar (1998) begonnen met de productie van bier. Zij was gevestigd in de ETM-regio in Noordoost-Griekland.

MTB heeft in 2001 en 2002 distributiecentra opgericht in respectievelijk Thessaloniki en Athene, de twee grootste steden van Griekenland.

MTB genoot als microbrouwerij fiscale voordelen in Griekenland, namelijk een korting op accijnsbelasting zolang zij onder een jaarverkoop van 200.000 hectoliter bleef. In 2003 werd de accijnskorting voor microbrouwerijen in Griekenland verhoogd van 25% naar 50%.

Vanaf 2004 verkocht MTB het grootste deel van haar productie niet langer aan groothandelaren.

In 2016 zijn de accijnzen voor bier in Griekenland verhoogd, en deze verhoging kwam neer op € 27 per hectoliter.

MTB heeft sinds april 2024 een tweede brouwerij, waarmee haar capaciteit is uitgebreid tot 680.000 hectoliter bier per jaar.

i. Marktaandelen

De belangrijkste brouwerijen in de Griekse biermarkt tijdens de hier relevante periode waren de volgende:

AB;

MTB;

Mythos;

Olympic Brewery;

Hellenic Breweries.

Mythos is sinds 2008 een dochtervennootschap van het Carlsberg-concern. In 2015 zijn Mythos en Olympic Brewery gefuseerd.

De marktaandelen van deze 5 grootste bierproducenten op de Griekse biermarkt hebben zich in de inbreukperiode als volgt ontwikkeld:

Het marktaandeel van AB is tot in 2009 licht gedaald en vanaf 2009 enkele jaren sterker afgenomen, ten faveure van het marktaandeel van haar concurrenten, zoals ook zichtbaar is op de voorgaande afbeeldingen.

ii. Volume

De ontwikkeling van het verkoopvolume van MTB in de inbreukperiode is als volgt geweest:

De productiecapaciteit van MTB was bij aanvang, in 1998 60.000 hectoliter per jaar. Deze capaciteit is vanaf 2001 gestaag uitgebreid tot 200.000 hectoliter per jaar in 2011. Die capaciteit is gelijk aan het maximale verkoopvolume waaronder brouwerijen als microbrouwerij korting kunnen krijgen op accijnsbelasting.

Zoals zichtbaar in deze afbeelding, is in de periode na de inbreukperiode het verkoopvolume van MTB gedurende meerdere jaren gedaald. Het verkoopvolume bleef telkens ruim onder het maximum van 200.000 hectoliter voor microbrouwerijen.

De ontwikkeling van het verkoopvolume van MTB in de inbreukperiode in de regio EMT is als volgt geweest:

Verticaal is de schaalaanduiding weergegeven als ‘.000 HL’, zodat 80 op de y-as staat voor 80.000 HL.

Een schematische weergave van de verkoop van MTB in 2012 in de Griekse regio’s is als volgt.

iii. prijs

De ontwikkeling van de bruto en nettoprijs en totaal aangeboden kortingen voor Vergina in de inbreukperiode is als volgt:

De ontwikkeling van gemiddelde prijzen van Vergina en andere mainstreammerken in Griekenland is als volgt geweest.

Het aandeel van Vergina en het aandeel andere producten in het totaal van de verkopen van MTB heeft zich als volgt ontwikkeld.

j. Situatie zonder inbreuk (counterfactual)

MTB gaat uit van een counterfactual waarin MTB meer bier zou hebben verkocht, tegen een hogere prijs, en tegen (naar rato) gelijke kosten, en waarin MTB daarmee een hogere totaalwinst zou hebben behaald. De rechtbank zal deze elementen hierna achtereenvolgens bespreken.

i. Volume

MTB neemt tot uitgangspunt dat de feitelijke groeiontwikkeling die MTB heeft laten zien, 3 jaar eerder zou hebben plaatsgevonden. Dit illustreert zij aan de hand van de groeiontwikkeling in de regio EMT:

MTB heeft haar counterfactual-volume als volgt toegelicht. Oxera is ervan uitgegaan dat MTB haar groeiprofiel per hoofd van de bevolking in EMT, de regio die als gezegd het dichtst bij haar brouwerij lag, eerder had kunnen bereiken dan feitelijk het geval was (namelijk 1998 ten opzichte van 2005). Het jaar 2005 was het jaar waarin MTB stelt dat zij, tot op zekere hoogte, in EMT het uitsluitingsgedrag van AB en Heineken heeft kunnen omzeilen en voorzichtig begon te groeien.

Vervolgens gaat Oxera uit van soortgelijke groei in andere regio’s in Griekenland, maar op een gefaseerde manier waarbij de regio’s zijn onderverdeeld in ‘hoog’, ‘middelhoog’ en ‘laag’ op basis van de bevolkingsgrootte en het aantal toeristen in de betreffende regio. De fasering bevat twee elementen: (i) het moment van de groei en (ii) de omvang van de groei.

Wat betreft de productiecapaciteit heeft Oxera verondersteld dat MTB op een grotere en eerdere vraag naar haar producten zou reageren door haar investeringen in capaciteit te vervroegen. Oxera onderscheidt hierbij twee scenario’s. In ‘scenario 1’ doet MTB dezelfde kapitaalinvesteringen als in de factual, maar dan 3 jaar eerder. Wat betreft ‘scenario 2’ doet MTB alle investeringen die zij feitelijk heeft gedaan tussen 2001 en 2016, maar dan vanaf het begin. Dit betekent dat MTB in dat scenario vanaf 1999 elk jaar in haar capaciteit investeert en dat de capaciteit dus sneller groeit dan in scenario 1, waardoor deze sneller ten volle is benut. Ook in deze benadering is Oxera ervan uit gegaan dat MTB maximaal 200.000 hectoliter per jaar zou kunnen produceren. Dit had kunnen geschieden door het uitbreiden van haar productie in haar eigen brouwerij of door het openen van een tweede brouwerij of door het uitbesteden aan een derde partij (tolling, hetgeen een veelvoorkomend fenomeen in de bierbrouwerijwereld is en waar MTB ook eerdere ervaring mee had).

De rechtbank overweegt ten aanzien van het volume als volgt. De rechtbank acht de feitelijke groei van MTB enkel in EMT geen deugdelijk vertrekpunt voor het counterfactual-volume, maar de feitelijke groei van MTB in heel Griekenland wel. MTB heeft ondanks de inbreuk vanaf 2005 een stijgende lijn in haar verkoop bereikt, waarbij weliswaar een belangrijk deel van de omzet in de EMT-regio werd behaald, maar een toenemend aandeel van de omzet daarbuiten. Hieruit kan worden afgeleid dat zij ondanks de beperkingen in de toegang tot de markt haar omzet wist uit te breiden door ‘competition on the merits’. Het uitgangspunt dat die groei van het totale verkoopvolume van MTB in de counterfactual drie jaar eerder zou hebben plaatsgevonden acht de rechtbank gezien de aard, omvang en duur van de inbreuk en de waarschijnlijke effecten daarvan, zoals vooropgesteld in rov 5.42 e.v., wel aannemelijk en geen ‘aggressieve’ aanname. Daarbij gaat de rechtbank uit van scenario 1, omdat dit voor een beginnende brouwerij zoals MTB het meest waarschijnlijke wordt geacht.

Voor deze benadering is niet relevant waar in Griekenland MTB feitelijk haar groei heeft behaald en in het counterfactual-scenario snellere groei zou hebben behaald. Daarbij is van belang dat MTB heeft geïnvesteerd in twee distributiecentra, waaruit blijkt dat zij zich richtte op een groter afzetgebied dan de EMT-regio alleen. En tijdens de inbreuk heeft MTB ook steeds meer in andere delen van Griekenland haar bier afgezet. Zij heeft haar productie echter feitelijk vanaf 2011 beperkt tot 200.000 hectoliter (en zou dat stadium in het counterfactual-scenario al drie jaar eerder hebben bereikt) en de vraag of zij in de andere regio’s van Griekenland dan het EMT-gebied nog had kunnen groeien en in welke mate is vanaf dat moment niet meer van belang. Dat dit volume in de inbreukperiode is behaald, brengt mee dat ook zonder tv-reclame dit volume haalbaar was. Dat had dus drie jaar eerder ook gekund. Het verweer van AB en Heineken dat een grotere groei van MTB in de overige delen van Griekenland (buiten EMT) niet waarschijnlijk was omdat MTB daarvoor te weinig investeerde in reclame, behoeft gelet hierop geen verdere bespreking. De berekeningen van Oxera strekken zich niet uit tot een groter volume dan die 200.000 hectoliter.

AB en Heineken voeren verder het verweer dat een deel van de Griekse biermarkt niet werd getroffen door de uitsluitingspraktijken, dat dit deel van de Griekse biermarkt toereikend was voor MTB om haar verkoopvolume aan af te zetten, en dat MTB daardoor feitelijk niet werd gehinderd door het misbruik. AB en Heineken miskennen bij dit verweer dat het (verder) toetreden tot de markt door het misbruik werd bemoeilijkt en dat dit lagere opbrengsten en winsten met zich brengt (zie rov. 5.45)37..

CRA heeft nog een alternatieve benadering toegepast, te weten een vergelijking van MTB als beginnende Griekse bierbrouwer met beginnende bierbrouwers op andere markten, waarop geen mededingingsbeperkingen aanwezig waren. CRA leidt uit die vergelijking af dat het marktaandeel van MTB tijdens de inbreukperiode harder groeide dan 90% van vergelijkbare nieuwkomers op Europese biermarkten. MTB was dus eigenlijk heel succesvol als nieuwkomer, dit wijst er volgens CRA op dat de inbreuk geen effect heeft gehad en MTB dus geen schade heeft geleden.

De rechtbank acht de door CRA gemaakte vergelijking niet bruikbaar om te bepalen of MTB schade heeft geleden. Immers het machtsmisbruik van AB op de Griekse biermarkt staat vast en dat dit de concurrentie daadwerkelijk en aanzienlijk belemmerd heeft ook. Desondanks heeft MTB een snellere groei doorgemaakt dan vergelijkbare toetreders tot de biermarkt. Daaruit kan niet worden afgeleid dat zij niet gehinderd is door de inbreuk, immers is niet uit te sluiten en zelfs waarschijnlijk dat zij zonder inbreuk nog sneller of eerder zou zijn gegroeid. Zie voor de vergelijkbare redenering op basis van AB’s eigen marktaandeel rechtsoverweging 5.48 en het daar aangehaalde punt 241 van de HCC-beschikking.

ii. Prijs

MTB stelt dat zij in de counterfactual-situatie waarin het misbruik is weggedacht een hogere prijs voor het door haar verkochte bier had kunnen krijgen. MTB wijst erop dat zij extreem hoge kortingen moest geven om de groothandelaren te compenseren voor de onrechtmatige kortingsregelingen en andere stimulansen van AB die een belangrijke rol hebben gespeeld bij het vestigen van AB’s machtspositie op de Griekse biermarkt. Ook moest ze haar productmix herzien, waarbij het accent minder kwam te liggen op haar premium bier Vergina. En zij moest zich om te overleven toeleggen op het verkopen van goedkoper white label-bier. De hoge kortingen en het herzien van de productmix is als zodanig door Heineken niet gemotiveerd betwist. De gewijzigde productmix is zichtbaar in de onder 5.66 opgenomen grafiek.

AB en Heineken voeren aan dat volume en prijs niet tegelijk kunnen stijgen. Bij dat verweer miskennen zij het bestaan van de inbreuk en de aard daarvan. Die inbreuk zorgde er namelijk voor dat toetreding tot een groot deel van de markt(vraag) werd bemoeilijkt voor concurrenten, waaronder MTB, én dat MTB haar prijzen juist moest verlagen om desondanks tot die markt(vraag) enige toegang te krijgen. Prijs en volume werden tijdens het misbruik nu juist niet bepaald door de normale economische principes.

Het is aannemelijk dat MTB in het counterfactual-scenario een hogere nettoprijs zou hebben gerekend en ook zou hebben kunnen rekenen voor haar producten, dat wil zeggen zowel over het volume dat zij feitelijk heeft verkocht als het volume dat zij extra in het counterfactual-scenario zou hebben verkocht. Wat betreft de counterfactual-prijs mag namelijk aangenomen worden dat zij in dat scenario zowel minder korting zou hoeven geven om zich toegang tot de markt te verschaffen, als dat zij in dat scenario een groter volume van haar duurdere producten (het premium biermerk Vergina) zou verkopen. MTB is na de inbreuk ook feitelijk weer meer Vergina en minder white label-bier gaan verkopen, zie de in rechtsoverweging 5.66 opgenomen grafiek. In zoverre volgt de rechtbank de redenering van MTB.

MTB baseert de prijs die zou gelden in de counterfactual op het gemiddelde prijsniveau van haar producten in de periode 2016 tot en met 2019. AB en Heineken voeren aan dat deze prijs niet tot uitgangspunt kan worden genomen omdat de marktdynamiek in 2016-2019 fundamenteel anders was dan in de periode voor de financiële crisis. Dit verweer faalt. Het gaat bij prijzen om de nettoprijs, dus de prijzen rekening houdend met de verleende kortingen. Uit de onder 5.64 opgenomen grafiek blijkt dat na de inbreuk de door MTB verleende gemiddelde korting in een paar jaar is afgenomen van rond 55% naar rond 40% en dat de nettoprijs in 2016 fors en in 2017 licht is gestegen en dat deze daarna licht is gedaald.

De rechtbank is van oordeel dat het ervoor moet worden gehouden dat dit een gevolg is van het einde van de inbreuk, waarbij MTB door toegenomen toegang tot de markt hetzelfde verkoopvolume kon realiseren tegen hogere prijzen en dus met minder korting.

AB en Heineken hebben niet toegelicht op welke wijze de marktdynamiek hiervoor een alternatieve verklaring zou kunnen zijn.

MTB beroept zich op het Oxera-rapport, waarin wordt uitgegaan van een nawerking van de inbreuk gedurende de jaren 2016-2019. Zij wijst op voorraadvereisten, leningen, promotionele betalingen en kredietregelingen die langdurige gevolgen hebben.AB en Heineken beroepen zich op het rapport van CRA, dat er van uitgaat dat het MTB niet meer dan een jaar kan hebben gekost om prijzen en kortingen jegens groothandelaren aan te passen wegens het seizoenskarakter van de biermarkt.

Tegen de counterfactual-prijs van MTB voeren AB en Heineken verder het verweer dat een deel van die prijs geen gevolg is van de inbreuk, maar van de accijnsverhoging die in 2016 en 2017 is doorgevoerd. Volgens AB en Heineken heeft MTB deze accijnsverhoging doorberekend aan haar klanten en bovendien gebruik gemaakt van deze marktsituatie om haar winstgevendheid nog verder te verhogen. Dit verweer, dat in feite neerkomt op een variant van een passing on-verweer, slaagt. AB en Heineken hebben namelijk gemotiveerd en met de prijsontwikkeling (5.65) onderbouwd toegelicht dat MTB daadwerkelijk deze accijnsverhoging heeft doorberekend aan haar klanten, zoals kennelijk ook gebruikelijk is in de biermarkt. Daarmee is ook de mogelijkheid van gedeeltelijke (beperkte) doorberekening, waar MTB nog (zonder nadere onderbouwing) op heeft gewezen, onaannemelijk. Voor zover de hogere prijs van bier van MTB verband houdt met de accijnsverhoging ontbreekt het causaal verband met de inbreuk. Dat betekent dat de counterfactual-prijs voor dat deel van de prijsverhoging niet tot uitgangspunt kan worden genomen bij de uiteindelijk te maken berekening van de misgelopen winst.

CRA heeft alvast berekend welk verschil het voorgaande maakt voor de berekening van de misgelopen winst van MTB (hieronder weergegeven onder “before interest”) en de daarover gevorderde rente, en wel als volgt.

MTB heeft zich over deze berekening nog niet expliciet uitgelaten.

Partijen verschillen van mening over de mate waarin de inbreuk nawerking had. Het standpunt van AB en Heineken dat het effect niet langer kan duren dan een jaar wordt verworpen. Gezien de door de HCC vastgestelde langdurige en veelomvattende inbreuk is aannemelijk dat concurrenten ook na staking van de inbreuk te maken hebben met een markt die door die inbreuk in vergaande mate is bepaald. In de woorden van de HCC:

“1473 The aforementioned exclusionary practices implemented by the respondent have created a strong exclusionary effect, directly distorted and undermined the structure of the market in an anticompetitive manner (undermining the market’s competitive structure).”

Deze structuur van de markt zal niet in korte tijd veranderen. Aannemelijk is dat dit na een inbreuk van 16 jaar ook een proces van jaren is. Daarbij komt naar MTB terecht stelt dat AB zich heeft bediend van praktijken die een langdurig effect hebben. Dat geldt niet voor de door MTB genoemde voorraadvereisten, omdat kan worden aangenomen dat AB die na de inbreuk niet meer hanteert en dat die geen langdurig effect hebben, gezien het seizoenkarakter van de biermarkt. De door MTB genoemde leningen, promotionele betalingen en kredietregelingen kunnen echter wel een langduriger effect hebben.Het feit dat MTB haar gemiddelde korting op Vergina-bier in de jaren na het einde van de inbreuk in een periode van vier jaar stapsgewijs heeft kunnen verlagen (zie de onder 5.64 weergegeven grafiek) ondersteunt de gestelde nawerking. Al met al acht de rechtbank het door Oxera aangenomen nawerkingseffect aannemelijk.

iii. Kosten

Gelet op de aard van de inbreuk is het aannemelijk dat de kosten van MTB in het counterfactual-scenario lager zouden zijn geweest. MTB heeft namelijk gemotiveerd toegelicht dat zij in dat scenario geen tegenmaatregelen zou hebben hoeven nemen, en dat deze tegenmaatregelen feitelijk hebben geleid tot hogere transport- en beheerkosten.

MTB gaat in haar berekening niet uit van lagere kosten maar van (naar rato) gelijke kosten. Dat is een conservatieve aanname, die dus bruikbaar is voor de berekening. Tegen dit element van de berekening hebben AB en Heineken ook geen specifiek verweer meer gevoerd.

k. Waar leidt de vergelijking toe

Kortom, de waardes die MTB voorstelt voor de verschillende elementen van winst in het scenario waarin het misbruik wordt weggedacht, kunnen worden gehanteerd bij de berekening van schade, met uitzondering van de voorgestelde counterfactual-prijs. Daarvan is het deel dat verband houdt met de doorberekende accijnsverhoging niet bruikbaar. CRA heeft al berekend welke gevolgen dat volgens haar heeft voor de gevorderde hoofdsom. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen is alleen haar berekening van “Before interest, excl. Excise taxes, Scenario 1” (43.34, zie de onder 5.83 weergegeven tabel) van belang.Omdat MTB zich hierover nog niet specifiek heeft kunnen laten, zal zij daartoe alsnog in de gelegenheid worden gesteld, waarbij zij daartoe alleen in staat is als AB en Heineken (CRA) hun berekening eerst inzichtelijk maken. De rechtbank zal AB en Heineken daarom eerst bevelen op grond van artikel 22 Rv de hiervoor bedoelde berekening nader toe te lichten op een wijze die het voor MTB (c.q. Oxera) mogelijk maakt de berekening te controleren. Vervolgens zal MTB de gelegenheid krijgen om daar bij akte op te reageren. Partijen dienen zich in hun akte tot dit punt te beperken en mogen bij hun akte geen andere producties voegen dan een rapport van hun deskundige. De maximale omvang van de akten inclusief productie is 10 pagina’s.

IV. Rente en kosten Oxera

Rente

De gevorderde rente over de hoofdsom van MTB valt in twee delen uiteen, namelijk de wettelijke rente vanaf het ontstaan van de schade tot aan de dagvaarding en daarnaast de litigation interest vanaf de dagvaarding.

De laatstgenoemde litigation interest is, ook volgens partijen, naar Grieks recht toewijsbaar. Litigation interest bestaat uit wettelijke rente (default interest) en een verhoging van 2 procentpunt. Voor litigation interest stelt artikel 346 Grieks BW de voorwaarde dat de dagvaarding is uitgebracht. Daar is in dit geval aan voldaan. Met het uitbrengen van de dagvaarding wordt meteen ook voldaan aan de voorwaarde die artikel 345 Grieks BW stelt voor default interest, namelijk dat deze is aangezegd.

De door MTB gevorderde wettelijke rente vanaf het ontstaan van de schade tot aan de dagvaarding, is niet toewijsbaar. Het Grieks recht voorziet weliswaar in verschillende mogelijkheden om wettelijke rente te vorderen, maar stelt aan gebruikmaking van die mogelijkheden wel bepaalde voorwaarden, en daaraan heeft MTB niet voldaan.

Voor de hiervoor al besproken mogelijkheid van default interest stelt artikel 345 Grieks BW de voorwaarde dat deze is aangezegd. Daaraan heeft MTB in de periode tot aan de dagvaarding niet voldaan. Daarnaast bestaat de mogelijkheid om voor de periode tot aan de dagvaarding rentederving te vorderen ter vergoeding van investeringsverlies (vergelijkbaar met de voorheen ook in het Nederlands recht bekende rechtsfiguur van compensatoire interessen). Voor die mogelijkheid geldt dan wel de voorwaarde dat die schade wordt gesteld en zo nodig bewezen, maar daar heeft MTB niet aan voldaan.

Anders dan MTB heeft bepleit, is deze laatste rentevordering ook niet toewijsbaar op grond van artikel 3 lid 3 van de Griekse ADA (Antitrust Damages Act) als uitvloeisel van rechtstreekse werking van het unierecht en het Traficos Manuel Ferrer-arrest van het HvJEU38.. Hiertoe overweegt de rechtbank het volgende. Zoals al eerder in dit vonnis aan de orde is gekomen, is de kartelschaderichtlijn39.in Griekenland geïmplementeerd met de ADA. Zoals volgt uit de preambule van de kartelschaderichtlijn, beoogt de richtlijn een effectieve uitoefening van het schadevergoedingsrecht te garanderen. In de preambule (onder 11) staat:

“Alle nationale regels betreffende de uitoefening van het recht op schadevergoeding voortvloeiend uit een inbreuk op artikel 101 of artikel 102 VWEU, daaronder begrepen regels betreffende aspecten die niet in deze richtlijn worden behandeld, zoals het bestaan van een causaal verband tussen de inbreuk en de schade, moeten voldoen aan de beginselen van doeltreffendheid en gelijkwaardigheid. Dit betekent dat zij niet mogen worden geformuleerd of toegepast op een wijze die het buitensporig moeilijk of praktisch onmogelijk maakt om het door het VWEU gegarandeerde recht op schadevergoeding uit te oefenen, noch op een wijze die minder gunstig is dan de regels die voor vergelijkbare nationale schadevergoedingen gelden”.

Uit artikel 22 van de kartelschaderichtlijn volgt evident dat aan nationale rechtsregels die worden vastgesteld ter naleving van materiële bepalingen van de richtlijn (zoals het ingevoerde artikel 3 lid 3 ADA), geen terugwerkende kracht toekomt. Deze gelden dan ook pas vanaf 27 december 2016. Zoals uit de voorgaande overwegingen (5.91) blijkt, voorzag het Griekse recht vóór de invoering van de ADA al wel in mogelijkheden om wettelijke rente te vorderen, maar stelde het aan gebruikmaking van die mogelijkheid wel bepaalde voorwaarden. Die rechtsregels (en daarin opgenomen voorwaarden) moeten voldoen aan de beginselen van doeltreffendheid en gelijkwaardigheid, en in dit geval voldoen zij daar ook aan. In het bijzonder kan over de doeltreffendheid worden vastgesteld dat de geldende voorwaarden het niet buitensporig moeilijk of praktisch onmogelijk maken om het door het VWEU gegarandeerde recht op schadevergoeding (waaronder rente) uit te oefenen. Een aansprakelijkheidstelling met sommatie was voldoende geweest voor een eerdere ingangsdatum van de wettelijke rente. Daarnaast had MTB de mogelijkheid om vergoeding te vorderen van investeringsverlies (compensatoire interessen). Een dergelijke vordering heeft MTB niet ingesteld. Het genoemde arrest van het HvJEU brengt, anders dan MTB betoogt, dan ook niet mee dat het standpunt van MTB over de wettelijke rente slaagt.

Conclusie

Op grond van het voorgaande wijst de rechtbank de gevorderde wettelijke rente vanaf het ontstaan van de schade tot aan de dagvaarding af, en de gevorderde litigation interest vanaf de dagvaarding toe.

Kosten Oxera

De vordering van MTB die ziet op vergoeding van de gewijzigde kosten van Oxera wordt beoordeeld naar Grieks recht, artikel 189 Grieks Rv. Dit artikel luidt als volgt:

1. Only court and extrajudicial costs that were necessary for the conduct and defense of the case shall be reimbursed, in particular

(a) stamp duties for the drafting of judgments, pleadings, court reports, and other documents of the proceedings and for the performance of procedural acts;

(b) court fees;

(c) the fees of lawyers or other legal representatives and court officials, in accordance with the applicable rates,

(d) the amounts paid to witnesses for expenses and compensation, as well as to experts for expenses and fees, in accordance with the applicable rates,

(e) the amounts paid for the production of other evidence, as well as the travel and correspondence expenses incurred by the litigant in order to appear at the trial.

2. Expenses incurred shall not be reimbursed

(a) due to disobedience, negligence, or error on the part of the litigant

himself,

(b) due to his excessive prudence.

AB en Heineken voeren aan dat in plaats hiervan artikel 391 Grieks Rv van toepassing is. Dat artikel maakt deel uit van de titel in Grieks Rv over de gerechtelijk deskundige, en luidt als volgt:

Artikel 391 Grieks Rv

1. If the court appoints experts, each party may appoint a technical advisor who is qualified to be appointed as an expert.

2. The technical advisor appointed by the parties is not obliged to accept the appointment and his fee is paid by the party who appointed him.

Zoals MTB terecht aanvoert, ziet dit artikel alleen op de situatie dat het gerecht zelf een gerechtelijk deskundige benoemt. Dat heeft de rechtbank weliswaar in deze procedure gedaan, met de benoeming van het IJI, maar dat zag op een geheel andere kwestie. Oxera is dus niet door MTB ingeschakeld in het kader van de benoeming van een gerechtelijk deskundige door de rechtbank. Daarmee is artikel 391 Grieks Rv hier niet van toepassing, en artikel 189 Grieks Rv wel. Op grond van dat artikel kunnen de gevorderde kosten van Oxera in beginsel worden toegewezen voor zover deze als ‘necessary for the conduct and defense of the case’ zijn aan te merken.

Bij akte heeft MTB gesteld dat de totale kosten van Oxera € 1.163.390,44 bedragen. Dit heeft zij onderbouwd met facturen. Deze facturen (productie 61 MTB) zien volgens MTB op:

Eerder in de procedure heeft MTB al facturen (producties 40 en 57) in het geding gebracht die volgens MTB betrekking hebben op de werkzaamheden van Oxera ter voorbereiding van het Oxera Rapport d.d. 20 juli 2021, respectievelijk ondersteunende werkzaamheden waaronder het leveren van input bij het opstellen van aktes.

De facturen zijn deels betaald en moeten deels nog voldaan worden. MTB heeft betaalbewijzen (producties 62 en 63) in het geding gebracht voor de al betaalde facturen.

AB en Heineken betwisten dat de door MTB opgevoerde deskundigenkosten noodzakelijk waren voor de behandeling en verdediging van het geding zoals bedoeld in artikel 189 Grieks Rv vereist, en dat de kosten redelijk zijn. AB en Heineken wijzen er op dat de door MTB overgelegde facturen de werkzaamheden van Oxera in buitengewoon korte, algemeen geformuleerde bewoordingen beschrijven. Zo staat op het overgrote deel van de facturen slechts dat zij “Consultancy services” of “Consultancy fees” betreffen. Aan de hand van dergelijke algemene beschrijvingen kan niet worden beoordeeld welke concrete werkzaamheden Oxera heeft uitgevoerd. Onduidelijk is zelfs in hoeverre dergelijke werkzaamheden überhaupt betrekking hebben gehad op de onderhavige procedure.

Op één van de facturen staat als beschrijving: “Carlsberg work”. Onduidelijk is wat daar precies mee wordt bedoeld, waarbij gelet op deze omschrijving bepaald niet kan worden uitgesloten dat Oxera werkzaamheden heeft verricht in verband met een andere procedure bij de rechtbank Amsterdam, van Carlsbergs dochter Olympic Brewery tegen AB en Heineken.

Op een klein deel van de facturen staat een (iets) meer gespecificeerde beschrijving van Oxera’s werkzaamheden, zoals “Review of legal submission”, “Review of CRA reports”, “Oxera ‘s work on second expert report”, “Skeleton and initial damages assessment” of “Review BarentsKrans’ pleading notes.” Op het eerste gezicht lijkt aannemelijk dat deze werkzaamheden zien op de onderhavige procedures, maar ook deze beschrijvingen zijn onvoldoende specifiek om inzicht te geven in de concrete aard en omvang van de betreffende werkzaamheden.

Daarbij komt dat de facturen van Oxera geen urenspecificatie bevatten. Ook om die reden kan niet worden beoordeeld in hoeverre de kosten noodzakelijk en redelijk zijn.

Tot slot voert MTB aan dat uit de betalingsbewijzen weliswaar kan worden afgeleid dát de facturen zijn betaald, maar niet door wie dat is gebeurd. Op de bankafschriften is de

identiteit van de rekeninghouder niet leesbaar, aldus steeds MTB.

5.100. De rechtbank stelt voorop dat op zichzelf niet betwist is dat Oxera MTB als economisch specialist heeft bijgestaan tijdens deze procedure, die langdurig is en complexe materie betreft. Gelet daarop is het aannemelijk dat Oxera substantiële werkzaamheden voor MTB heeft verricht waar navenante kosten aan zijn verbonden. Dit heeft de rapporten opgeleverd die in dit geding zijn gebracht. Dat algemene gegeven alleen is echter niet voldoende om als onderbouwing te kunnen dienen van het zeer hoge totaalbedrag aan kosten van Oxera van € 1.163.390,44. Het is MTB die deze kosten wil laten dragen door de wederpartij. Het enkel inbrengen van facturen, die een aantal keer zien op één bedrag van bijna € 80.000 met de omschrijving ‘Consultancy Services’, zonder enige uitwerking van de werkzaamheden waar dit bedrag op ziet en zonder enige urenspecificatie is onprofessioneel en volstrekt ontoereikend. Daarbij roept het feit dat ‘Carlsberg work’ in een van de facturen is vermeld vragen op aangezien dochter van Carlsberg, Olympic Brewery, eveneens een procedure tegen AB en Heineken over dezelfde inbreuk voert.

5.101. Nu duidelijk is dat kosten zijn gemaakt zal de rechtbank MTB (Oxera) in de gelegenheid stellen om bij akte de gevorderde kosten van een nadere toelichting te voorzien om te kunnen verifiëren of de door Oxera gefactureerde werkzaamheden daadwerkelijk zijn verricht in het kader van deze procedure en of is voldaan aan het naar Grieks recht toepasselijke noodzakelijkheidsvereiste. Daarbij dient MTB (Oxera) toe te lichten in hoeverre zij als economisch deskundige betrokken is bij de procedure van Olympic Brewery tegen AB en Heineken of nog een andere procedure over deze inbreuk van AB en Heineken op de Griekse biermarkt, en of haar werkzaamheden mede betrekking hebben op die procedure(s).

Na de te nemen akte van MTB mogen AB en Heineken daar bij antwoordakte op reageren.

5.102. Heineken heeft opgemerkt dat niet duidelijk is of de facturen wel door Oxera zijn betaald. Dit acht de rechtbank niet van belang. Ook als de aan MTB gerichte facturen door een ander dan MTB (bijvoorbeeld een procesfinancier) zouden zijn betaald, doet dat er niet aan af dat de betalingsverplichting op MTB heeft gerust. Als MTB met een derde is overeengekomen dat deze voor haar betaalt, moet worden aangenomen dat daar een (al den niet toekomstige) tegenprestatie van haar kant tegenover zal staan, zodat de betaling wel ten laste van haar vermogen gaat of zal gaan.

5.103. Na de aktewisseling zal de rechtbank over de gevorderde kosten van Oxera een beslissing nemen.

V. Verder procesverloop: aktewisseling

5.104. De volgende stap in deze procedure is de aktewisseling over de onderwerpen bedoeld in rov. 5.88 en 5.101, gevolgd door een aktewisseling over het nog te wijzen en over te leggen arrest van de Hoge Raad over de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ten aanzien van de vorderingen tegen AB, waarvoor in het dictum instructies worden gegeven. Daarna zal de rechtbank vonnis wijzen.

De rechtbank

verwijst de zaak naar de rol van 18 maart 2026 voor akte uitlating:

waarna partijen op een termijn van 4 weken bij antwoordakte op elkaars akte mogen reageren,

bepaalt dat elk van partijen na het wijzen door de Hoge Raad van arrest in deze zaak dit arrest in het geding brengt, desgewenst met een gelijktijdige korte akte (maximaal 10 pagina’s) over de betekenis daarvan voor deze zaak, uiterlijk op een roldatum vier weken na het wijzen van het arrest; bij deze akte mogen geen andere producties worden gevoegd dan het arrest en partijen wordt verzocht een concept-akte drie weken na het arrest met elkaar te delen, zodat zij de gelegenheid hebben in de ingediende akte op elkaar te reageren, waarna de zaak - in beginsel - op een termijn van 6 weken naar de rol zal worden verwezen voor vonnis,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzitter, en mr. C.M.E. de Koning en mr. R.C.J. Hamming, rechters, en in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2026.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de eerdere tussenvonnissen in deze zaak en de daarin genoemde stukken:

9 mei 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:3203, (en arrest 16 februari 2021 ECLI:NL:GHAMS:2021:509 en arrest 21 april 2023 ECLI:NL:HR:2023:660 en arrest 23 juni 2023 ECLI:NL:HR:2023:965 met prejucidiële vragen aan het HvJEU)

25 mei 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:2866,

24 augustus 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:4890,

22 februari 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:1577,

21 juni 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:6557,

6 december 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:7822,

In deze zaak gaat het in dit vijfde tussenvonnis om de vraag of Heineken en AB aan te merken zijn als een onderneming (undertaking) in de zin van artikel 102 Verdrag inzake de Werking van de Europese Unie (VWEU). MTB gaat daar wel van uit. Heineken c.s. meent van niet. In het kader van de bevoegdheid van deze rechtbank zijn door de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU). De rechtbank oordeelt dat op die uitspraak en andere prejudiciële vragen van het gerechtshof Amsterdam niet hoeft te worden gewacht. In dit vonnis kan zij een oordeel vellen over deze vraag in het kader van de bodemprocedure die in de tussentijd is voortgezet. De rechtbank komt op grond van een hele serie uitspraken van het HvJEU en de feitelijke gang van zaken tot het oordeel dat Heineken en AB inderdaad deel uitmaken van dezelfde economische eenheid en dus van dezelfde onderneming in de zin van het mededingingsrecht. Daardoor wordt Heineken medeaansprakelijk geacht voor het misbruik van machtspositie dat ten aanzien van AB reeds door de Griekse autoriteiten is vastgesteld.

MTB is een producent en distributeur van onder andere bier in Griekenland.

AB is eveneens een producent en distributeur van bier in Griekenland. Heineken had en heeft middellijk — via Heineken International B.V. en tot december 2015 via diens huidige dochter Amstel Internationaal BV. — nagenoeg het gehele kapitaal (98,8%) van AB in handen.

Heineken is sinds 2004/2005 intern opgedeeld in verschillende regio’s, met aan het hoofd een Regional Management met een Regional President aan wie de verschillende Operating Companies (OpCo’s) rapporteren. AB is een van die OpCo’s en viel destijds onder de regio Western Europe, Central & Eastern Europe (C&EE). Deze regio is in 2015 met de regio Western Europe opgegaan in de regio Europe.

Vanaf 2005 was het Regional Management van de regio C&EE in handen van Brau Union AG (“Brau Union”), via Heineken International B.V. een 100% dochter van Heineken. In 2013 werd het Regional Management van de regio C&EE overgedragen aan Heineken International B.V., die nu aan het hoofd staat van de regio Europe.

De Regional Presidents van elke regio vormen, samen met de Executive Board van Heineken en enkele Group Directors van Heineken, het Executive Committee van Heineken (tegenwoordig genaamd het Executive Team).

Gedurende de relevante periode was AB verplicht om maandelijks, per kwartaal en jaarlijks te rapporteren aan het Regional Management van de regio C&EE — eerst Brau Union AG en vanaf 2013 Heineken International B.V. — en aan de Regional President van de regio C&EE. Die Regional President rapporteerde op zijn beurt als deel van de Executive Committee van Heineken aan de Executive Board van Heineken NV.

De rol van Regional President van de regio C&EE werd vanaf 2005 tot en met 2015 vervuld door een Nederlander, die daarnaast (sinds 2006) tegelijkertijd ook deel uitmaakte van het bestuur van AB. Achtereenvolgens [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] . [naam 2] en [naam 4] , waren in twee verschillende periodes zelfs op drie niveaus tegelijk actief — zowel bij AB, als bij Brau Union, als bij Heineken. Het volgende overzicht maakt dit duidelijk.

Verschillende bestuurders binnen het Heineken-concern hebben gelijktijdig de volgende functies vervuld.

[naam 5] (hierna: [naam 5] ) is van 2006 tot 2012 managing director van AB geweest, hij is benoemd door het bestuur van Heineken NV. In eerste instantie en in hoger beroep zijn [naam 5] en zijn opvolger bij AB, veroordeeld tot geldboetes wegens overtreding van de mededingingswetgeving. De cassatie door [naam 5] tegen deze uitspraak is door het Griekse Supreme Court (strafkamer) op 8 mei 2020 inhoudelijk verworpen, maar terugverwezen naar de lagere rechter voor een nieuwe strafoplegging. De volgende passages komen in het strafvonnis (pagina’s 29, 30 en 31) voor (met verbetering van kennelijke schrijffouten).

As mentioned above, the first defendant [ [naam 5] , rb] was the 1st Vice-Chairman of the Board of Directors of Athenian Brewery S.A. from 29.6.2011 to 23/4/2012, when he ceased to be CEO and took up the post of Chairman of the new BoD. [Board of Directors, rb] (...) As a result of the position they held, they managed the company’s operations and were directly aware of the sales strategies and practices, since they collaborated directly with the Sales Manager, especially from 2012 onwards, when the post of Commercial Manager ceased to exist, who was positioned in the organisational chart between the CEO and the Sales Manager. They knew both that their company held a dominant position in the beer market and that the Hellenic Competition Commission had investigated its practices since 2008 with the result that the claim that they did not know that AB’s practices constituted an abuse of dominant position was at all not convincing. (…) led to the conclusion that AB and consequently the accused CEOs at that time had adopted and implemented a single, targeted strategy to displace competitors, and there was no case of error in law on the part of the defendants given that the defendants were aware of the dominant position of the company they represented and the rules of free competition they had to observe and that they were obliged not make it difficult for competitors who did not hold that position to penetrate the market. Moreover, those practices constitute a violation not only of Article 20f Law 3959/2011 but also of Article 102 TFEU because they could exercise and exerted influence, directly, in fact, on trade between Member States, (…)

In particular, they signed the following exclusivity agreements: [gevolgd door de namen van de contractanten (café’s, hotels, restaurants, etc), rb].

[naam 6] is de huidige CEO van AB (sinds 2018). Tussen 2002 en 2012 vervulde hij diverse rollen voor AB, van Sales Director tor Commercial Director. Voordat hij terugkeerde bij AB als CEO was hij van 2012 tot en met 2017 CEO van Heineken Servië.

Naar aanleiding van onderzoek heeft de Griekse mededingingsautoriteit (Hellenic Competition Commission (hierna: de HCC)) op 19 september 2014 een beschikking gegeven (hierna: de HCC-beschikking), welke op 15 december 2015 is gepubliceerd. Daarin is geoordeeld dat AB haar economische machtspositie in de Griekse biermarkt heeft misbruikt in de periode van september 1998 tot september 2014 (hierna: de relevante periode). Het daartegen door AB ingestelde hoger beroep is verworpen. Het daartegen bij de Griekse Council of State ingestelde beroep is bij beslissing van 31 mei 2023 verworpen; drie van de zeven raadsheren gaven een dissenting opinion.

De HCC-beschikking bevat de volgende conclusies over de inbreuk van het mededingingsrecht door AB:

1480 In conclusion, Athenian Brewery has implemented a long-term comprehensive strategy aimed at excluding its competitors from the most important distribution channels on the market. This strategy has also targeted both important retailers and key accounts (well known and large chains of restaurants, hotels, etc .) and wholesalers who were used independently or to influence final points of sale/customers of wholesalers. Such practices could and may have caused a significant adverse impact on the overall market harming consumers, reducing their choices, and undermining the market’s competitive structure and dynamics.

1481 In light of all the above specific and converging evidence, there is no doubt that Athenian Brewery has seriously infringed Articles 2 of Law 703/1977, now 2 of Law 3959/2011, and 102 TFEU.

4. De vordering van MTB en de standpunten van partijen omtrent het deel uitmaken van Heineken van de onderneming in mededingingsrechtelijke zin

MTB vordert in de hoofdzaak – samengevat en na wijziging van eis - dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

A. voor recht verklaart dat Heineken en AB wegens het schenden van artikel 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU of TFEU) c.q. artikel 2 van de Griekse Mededingingswet (hierna: GCA) op de Griekse biermarkt in de periode vanaf september 1998 tot en met 14 september 2014 toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld jegens MTB;

B. Heineken en AB hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan MTB van een schadevergoeding ter hoogte van € 173.638.184,-, althans € 162.355.138,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2021;

C. Heineken en AB hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan MTB van de kosten van het Oxera Rapport ter hoogte van vooralsnog € 334.554,44 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de betreffende factuur van Oxera;

D. Heineken en AB hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de procedure.

MTB stelt over de gestelde aansprakelijkheid van Heineken het volgende. Een moedermaatschappij en een dochtermaatschappij behoren tot dezelfde onderneming in de zin van artikel 102 van het Verdrag inzake de Werking van de Europese Unie (VWEU, of in het Engels TWEU), indien de dochtermaatschappij niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar onder de beslissende invloed staat van haar moedermaatschappij. Voor de ‘opwaartse’ toerekening is dus voldoende dat de moedermaatschappij beslissende invloed uitoefent op de inbreukmakende dochtermaatschappij. Die beslissende invloed heeft Heineken en tegenbewijs tegen dat vermoeden heeft zij niet geleverd. Ook los van het vermoeden staat volgens MTB vast dat Heineken beslissende invloed uitoefent op AB. Heineken is dus als moedermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk voor de inbreuk op het mededingingsrecht die AB heeft gepleegd. Dat de HCC zich gelet op haar discretionaire bevoegdheid niet heeft uitgelaten over de aansprakelijkheid van Heineken maakt dit niet anders, aldus MTB.

Heineken c.s. voert verweer met als conclusie dat Heineken in mededingingsrechtelijke zin niet tot dezelfde onderneming als AB behoort en dat zo nodig gewacht moet worden op het antwoord van het HvJEU op de lopende prejudiciële vragen in het bevoegdheidsincident in deze zaak (zie bijlage bij dit vonnis). Deze verweren vallen in diverse onderwerpen uiteen. Achtereenvolgens worden de verweren ten aanzien van de lopende prejudiciële vragen beoordeeld (5.2), het Besluit van de HCC (5.3), de verweren ten aanzien van het ondernemingsbegrip in de context van publiekrechtelijke / privaatrechtelijke handhaving (5.4), de vraag naar dezelfde onderneming en de Beslissende invloed (5.5).

De rechtbank

verwijst de zaak naar de rol van 4 december 2024 voor het nemen van een conclusie van antwoord door Heineken c.s. over de door MTB beweerdelijk geleden schade en wat zij voor het overige nog naar voren wil brengen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, mr. C.M.E. de Koning en mr. R. Hamming en in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2024. Bij afwezigheid van de voorzitter is dit vonnis ondertekend door de oudste rechter.

BIJLAGE prejudiciële vragen

In het arrest van 23 juni 2023 van de Hoge Raad (HR)27.zijn in het kader van de beslissing over de rechtsmacht van deze rechtbank in deze zaak tegen AB, de volgende prejudiciële vragen door de HR aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) gesteld.

Vragen:

In twee zaken heeft het hof Amsterdam bij arresten van 19 september 2023 (met herstelarresten van 7 november 2023) prejudiciële vragen aan het HvJEU gesteld in het kader van de rechtsmacht van het gerecht. Dat betreft in zaak met nummer 200.292.171/01 (Stroomkabels)28.de volgende vragen:

Vraag 1a.

Bestaat een nauwe band in de zin van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis tussen:

i. enerzijds een vordering tegen een hoofdverweerder (ook wel: ankergedaagde)

die geen geadresseerde is van een kartelbeschikking van de Commissie maar, als entiteit waarvan wordt gesteld dat zij behoort tot de onderneming in de zin van het Europese mededingingsrecht (hierna: de Onderneming), neerwaarts aansprakelijk wordt gehouden voor de vastgestelde inbreuk op het Unierechtelijk kartelverbod en ii) anderzijds een vordering tegen:

A) een medeverweerder die geadresseerde is van die beschikking, en/of

B) een medeverweerder die geen geadresseerde is van de beschikking ten aanzien van wie wordt gesteld dat deze als juridische entiteit behoort tot een Onderneming die in de beschikking publiekrechtelijk aansprakelijk is gehouden voor de inbreuk op het Unierechtelijk kartelverbod?

Maakt het daarbij uit:

a. a) of de neerwaarts aansprakelijk gehouden ankergedaagde in de kartelperiode louter aandelen hield en beheerde;

b) – bij bevestigende beantwoording van vraag 4a – of de neerwaarts aansprakelijk gehouden ankergedaagde betrokken was bij de productie, distributie, verkoop en/of levering van gekartelliseerde producten en/of het leveren van gekartelliseerde diensten;

c) of de medeverweerder, die geadresseerde van de beschikking is, in de beschikking is aangemerkt als

(i) feitelijk karteldeelnemer – in de zin dat hij daadwerkelijk heeft deelgenomen aan de vastgestelde inbreukmakende overeenkomst(en) en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen dan wel

(ii) als juridische entiteit die deel uitmaakt van de Onderneming die publiekrechtelijk aansprakelijk is gehouden voor de schending van het Unierechtelijk kartelverbod;

d) of de medeverweerder, die geen geadresseerde van de beschikking is, daadwerkelijk gekartelliseerde producten en/of diensten heeft geproduceerd, gedistribueerd, verkocht en/of geleverd;

e) of de ankergedaagde en de medeverweerder al dan niet behoren tot dezelfde Onderneming,

f) de eisende partijen direct of indirect producten en/of diensten hebben gekocht of geleverd hebben gekregen van de ankergedaagde en/of de medeverweerder?

Vraag 1b.

Is voor de beantwoording van vraag 1a van belang of het al dan niet voorzienbaar is dat de desbetreffende medeverweerder wordt opgeroepen voor het gerecht van deze ankergedaagde? Zo ja, is deze voorzienbaarheid een apart criterium bij toepassing van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis? Is deze voorzienbaarheid in beginsel gegeven gelet op het arrest Sumal van 6 oktober 2021, C 882/19, ECLI:EU:C:2021:800? In hoeverre maken de in vraag 1a genoemde omstandigheden genoemd (a) tot en met (f) het hier voorzienbaar dat de medeverweerder zou worden opgeroepen voor het gerecht van de ankergedaagde?

Vraag 2.

Dient bij de vaststelling van de rechtsmacht ook acht te worden geslagen op de toewijsbaarheid van de vordering jegens de ankergedaagde? Zo ja, is voor die beoordeling toereikend dat niet op voorhand uitgesloten kan worden dat de vordering zal worden toegewezen?

Vraag 3a.

Omvat het Unierechtelijk recht van een ieder op schadevergoeding naar aanleiding van een vastgestelde overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod het recht om buiten de EER geleden schade te vorderen?

Vraag 3b.

Moet of kan het in het mededingingsrecht aanvaarde vermoeden van beslissende invloed door de (beboete) moedervennootschappen ten aanzien van de economische activiteit van de dochtervennootschappen (het ‘Akzo-vermoeden’) worden toegepast in (civiele) kartelschadezaken?

Vraag 3c.

Voldoet een tussenholding die louter aandelen beheert en houdt aan het tweede Sumal-criterium (het verrichten van een economische activiteit die een concreet verband heeft met het voorwerp van de inbreuk waarvoor de moedermaatschappij aansprakelijk is gesteld)?

Vraag 4a.

Kunnen bij toepassing van art 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis verschillende in dezelfde lidstaat gevestigde verweerders (tezamen) ankergedaagde zijn?

Vraag 4b.

Wijst art 8 lid 1 Vo Brussel I-bis het relatief bevoegde gerecht rechtstreeks en onmiddellijk aan, met terzijdestelling van het nationale recht?

Vraag 4c.

Als vraag 4a ontkennend wordt beantwoord – zodat slechts één verweerder ankergedaagde kan zijn – en vraag 4b bevestigend wordt beantwoord – zodat art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis rechtstreeks, met terzijdestelling van het nationaal recht het relatief bevoegde gerecht aanwijst:

Is er bij toepassing van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis ruimte voor interne verwijzing naar het gerecht van de woonplaats van de verweerder in dezelfde lidstaat?

En in de zaken 200.301.892/01 en 200.301.895/01 (kartonkartel (of Smurfit Kappa))29.:

Vraag la.

Bestaat een nauwe band in de zin van artikel 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis tussen: i) enerzijds een vordering tegen een hoofdverweerder (ook wel: ankergedaagde) die geen geadresseerde is van een kartelbeschikking van een nationale mededingingsautoriteit maar als entiteit waarvan wordt gesteld dat zij behoort tot de onderneming in de zin van het Europese mededingingsrecht (hierna: de Onderneming) opwaarts aansprakelijk wordt gehouden voor de vastgestelde inbreuk op het Unierechtelijk kartelverbod en ii) anderzijds een vordering tegen:

(A) [zie zaak Stroomkabels]

Maakt het daarbij uit:

( a) [zie zaak Stroomkabels m.m. voor opwaartse aansprakelijkheid];

( b) [zie zaak Stroomkabels m.m. voor opwaartse aansprakelijkheid];

( c) of de ankergedaagde al dan niet woont in de lidstaat waar de nationale mededingingsautoriteit (enkel) een inbreuk op het Unierechtelijk kartelverbod op de nationale markt heeft vastgesteld;

( d) [zie zaak Stroomkabels m.m. voor opwaartse aansprakelijkheid onder (c)];

( e) [zie zaak Stroomkabels m.m. voor opwaartse aansprakelijkheid onder (d)];

( f) [zie zaak Stroomkabels m.m. voor opwaartse aansprakelijkheid onder (e)];

( g) [zie zaak Stroomkabels m.m. voor opwaartse aansprakelijkheid onder (f)];

Voor het overige zijn de vragen van het hof Amsterdam gelijk aan die in de zaak Stroomkabels.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de eerdere tussenvonnissen in deze zaak:

9 mei 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:3203,25 mei 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:2866,24 augustus 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:4890,

22 februari 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:1577,

21 juni 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:6557,

2. Het onderzoek door het IJI

In het vonnis van 25 mei 2022 heeft de rechtbank het voornemen kenbaar gemaakt om het Internationaal Juridisch Instituut (IJI) als deskundige te benoemen om schriftelijk rapport uit te brengen over de betekenis van het Grieks recht in deze zaak. Partijen hebben op dit voornemen gereageerd, waarna de vragen gesteld zijn in het vonnis van 24 augustus 2022. Het IJI heeft de rechtbank op 19 januari 2023 een korte notitie gezonden. Naar aanleiding daarvan heeft de rechtbank het voornemen kenbaar gemaakt om de vragen te wijzigen (vonnis van 22 februari 2023). Partijen hebben op dit voornemen gereageerd. De vraagstelling is vervolgens aangepast bij vonnis van 21 juni 2023. Het IJI heeft de vragen beantwoord. Vervolgens hebben beide partijen gelijktijdig over het IJI-rapport een akte genomen. Daarin hebben zij zich ook uitgelaten over de wenselijke voortgang van de procedure.

In dit vonnis zal worden beslist tot welke conclusies het IJI-rapport leidt en hoe de procedure zal worden voortgezet.

Het rapport van het IJI

Het rapport van het IJI begint met een samenvatting van de antwoorden op de gestelde vragen (nrs. 1-24). De rechtbank geeft hieronder de (aangepaste) vragen weer en vervolgens deze samenvatting, met betrekking tot de vragen 1-9 volledig en met betrekking tot vraag 10 gedeeltelijk. Waar nodig wordt bij de beoordeling de verdere inhoud van het rapport weergegeven. De voetnoten zijn weggelaten, tenzij anders vermeld.

Vraag 1 van de rechtbank (geherformuleerd in het vonnis van 21 juni 2023):

“1. Is artikel 35 GCA de implementatie van artikel 9 van de Schaderichtlijn? Zo nee, waar en hoe is artikel 9 van de Schaderichtlijn dan geïmplementeerd, welke keuzes zijn daarbij gemaakt en hoe verhoudt die bepaling zich tot artikel 35 GCA?

Wilt u bij de beantwoording van de volgende vragen de Schaderichtlijn betrekken en bij de in de Griekse literatuur en rechtspraak gevonden uitleg van artikel 35 GCA en eventuele relevante andere Griekse bepaling betrekken of deze Richtlijnconform kan worden geacht?”

Antwoord van het IJI (zoals opgenomen in de samenvatting):

“Vraag 1

1. Artikel 9 van Richtlijn 2014/104/EU (hierna: de Schaderichtlijn) is niet geïmplementeerd in het reeds bestaande artikel 35 Griekse wet 3959/2011 (Greek Competition Act, hierna: GCA), maar in artikel 9 Griekse wet 4529/2018 (Antitrust Damages Act, hierna: ADA).

2. Artikel 35 GCA vestigt res judicata met betrekking tot een gerechtelijke beslissing. Een beslissing van de Griekse mededingingsautoriteit, de Hellenic Competition Commission (hierna: HCC), valt, omdat dit een administratieve instantie is, in principe niet onder res judicata. Res judicata wordt in het Griekse recht gezien als een zekere verbintenis tussen de rechter en de partijen (de zogenoemde procedurele theorie van res judicata). Feitelijk is res judicata geen bewijsvermoeden, maar is eerder sprake van een regel met betrekking tot de rechtskracht en erkenning van beslissingen. Daarbij is in Griekenland sprake van een verschillende invulling van res judicata in het administratieve- en civiele recht.

3. Artikel 9 Schaderichtlijn gaat niet over res judicata, zoals artikel 35 GCA, maar bepaalt dat een inbreuk op het mededingingsrecht die door een nationale mededingingsautoriteit of door een beroepsinstantie door middel van een definitieve inbreukbeslissing is vastgesteld, geacht wordt onweerlegbaar vast te staan voor de behandeling van een voor een nationale rechter aanhangig gemaakte schadevordering uit hoofde van artikel 101 of artikel 102 Verdrag betreffende de werking van de EU (hierna: VWEU) of uit hoofde van het nationale mededingingsrecht. Het artikel ziet, in tegenstelling tot artikel 35 GCA, op zowel beslissingen van een nationale mededingingsautoriteit, als de gerechtelijke instanies die fungeren als een beroepsinstantie.

4. De Griekse wetgever heeft, gelet op de verschillen tussen artikel 35 GCA en artikel 9 Schaderichtlijn, ervoor gekozen om artikel 9 Schaderichtlijn te implementeren in artikel 9 ADA.

5. Artikel 9 ADA luidt (door het IJI vertaald in het Nederlands):

‘1. In een schadevergoedingsprocedure op grond van deze wet is de vaststelling van een inbreuk op artikel 1 of 2 van Wet 3959/2011 en/of op artikel 101 of 102 VWEU door een beslissing van een nationale mededingingsautoriteit, waartegen geen beroep meer mogelijk is, alsmede de vaststelling van een inbreuk op artikel 101 of 102 VWEU door een beslissing van de Europese Commissie, waartegen geen beroep meer mogelijk is, bindend voor de rechter bij wie de zaak aanhangig is. Hetzelfde geldt voor de overeenkomstige vaststellingen van een definitieve beslissing van een Griekse rechterlijke instantie of een rechterlijke instantie van de Unie in een beroep tegen beslissingen van de vorige alinea.2. Een in een andere lidstaat gegeven definitieve beslissing over een inbreuk die wordt overgelegd aan de nationale rechter bij wie de schadevordering aanhangig is, levert volledig bewijs op van de schending van de artikelen 101 of 102 VWEU of van de bepalingen van het recht van die lidstaat die naast deze artikelen van toepassing zijn en in wezen hetzelfde doel beogen als de artikelen 101 en 102 VWEU, maar tegenbewijs is toegestaan.

3. Dit laat de rechten en verplichtingen in artikel 267 VWEU van de rechter bij wie de schadevordering is ingesteld, onverlet.’

6. In Griekenland moet sprake zijn van een mededingingsrechtelijke inbreuk die definitief is vastgesteld door de Griekse mededingingsautoriteit HCC, het Hof van Beroep of de Council of State.” Vraag 2 van de rechtbank:

“2. Wat is de betekenis van de ‘force of res judicata’ in art. 35 GCA naar (Richtlijnconform uitgelegd) Grieks recht? Is dit al dan niet een regel van formeel of materieel bewijsrecht?”

Antwoord van het IJI (zoals opgenomen in de samenvatting):

“Vraag 2

7. Artikel 9 lid 1 ADA vestigt een onweerlegbaar vermoeden van de geconstateerde mededingingsrechtelijke inbreuk bij een procedure met betrekking tot een schadevordering die ziet op die inbreuk.

8. Artikel 9 ADA is (temporeel) van toepassing op de casus.

9. De vraag of artikel 9 ADA een regel van formeel of materieel bewijsrecht is, is complex en valt niet eenduidig te beantwoorden. Hierbij speelt dat het verschil tussen een regel van formeel en materieel bewijsrecht onduidelijk is, terwijl bovendien sprake is van een discrepantie tussen de enerzijds opvattingen in het Nederlandse internationaal privaatecht (hierna: IPR) en anderzijds de Nederlandse omzettingswet bij de Schaderichtlijn.

10. Vanuit de Nederlandse IPR opvatting zou kunnen worden beargumenteerd dat een onweerlegbaar bewijsvermoeden een regel van materieel bewijsrecht is en dat genoemd bewijsvermoeden daarmee onder de vleugels van de lex causae, in casu het Griekse recht, rechtstreeks van toepassing is in de Nederlandse rechtsorde.

11. Hoewel de Schaderichtlijn slechts minimumnormen bevat en een dergelijke redenering (die meer rechtskracht verleent aan een buitenlandse beslissing dan het prima facie bewijs) daarmee in principe niet in strijd zou komen, verhoudt deze uitkomst zich minder goed met de aard van de Schaderichtlijn. Geredeneerd vanuit de Schaderichtlijn ligt het immers voor de hand om de situatie te bezien vanuit de lens van het formele bewijsrecht, hetgeen de Nederlandse wetgever ook lijkt te hebben gedaan bij de omzetting. De Nederlandse wetgever heeft er namelijk voor gekozen om artikel 9 lid 2 Schaderichtlijn niet expliciet te implementeren, omdat dit onnodig werd geacht, gelet op de reeds aanwezige vrije bewijsleer. Op grond daarvan kan de Nederlandse rechter het door partijen geleverde bewijs vrijelijk waarderen en daarbij ook een buitenlandse definitieve inbreukbeslissing als prima facie bewijs beschouwen. Het is niet duidelijk of de Nederlandse wetgever daarbij de invloed van het IPR en het gevolg van een kwalificatie als een regel van materieel of formeel bewijsrecht in het oog heeft gehouden.”

Vragen 3-8 van de rechtbank:

“3. Is de rechter op grond van de ‘force of res judicata’ in een civielrechtelijke zaak gebonden aan de feitenvaststelling door het HCC?

4. Zo ja, geldt dit ook voor de feitenvaststelling in een door het Hof van Beroep en de Council of State in stand gelaten c.q. bekrachtigde beschikking van het HCC?

5. Is de rechter op grond van de ‘force of res judicata’ gebonden aan de juridische kwalificatie door het HCC?

6. Zo ja, geldt dit ook voor de juridische kwalificatie in een door het Hof van Beroep en de Council of State in stand gelaten c.q. bekrachtigde beschikking van het HCC?

7. Wat is de bewijspositie van partijen in een civiele procedure als gevolg van art. 35 GCA?

8. In hoeverre is in een civiele procedure tegenbewijs mogelijk tegen een feitenvaststelling die op grond van art. 35 GCA ‘force of res judicata’ heeft?”

Antwoord van het IJI (zoals opgenomen in de samenvatting):

“Vragen 3-8

12. Het onweerlegbaar vermoeden van artikel 9 lid 1 ADA ziet op de aard, alsmede de materiële, persoonlijke, temporele en territoriale werkingssfeer van de inbreuk, zoals vastgesteld door de nationale mededingingsautoriteit of beroepsinstantie bij de uitoefening van haar bevoegdheden.

13. Uit de EU wetgevingsgeschiedenis van de Schaderichtlijn valt niet af te leiden wat er precies onder het onweerlegbare vermoeden valt. Wel valt uit een document van de Europese Commissie1. bij het Witboek van 2 april 2008 betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels2. af te leiden dat de vastgestelde inbreuk, de daaraan ten grondslag liggende feiten en de juridische kwalificaties daarvan onder het onweerlegbaar vermoeden vallen. Het Hof van Justitie heeft zich echter nog niet uitgelaten over de vraag wat er precies onder het onweerlegbaar vermoeden valt en een en ander is derhalve nog niet uitgekristalliseerd

14. Voor zover een aspect valt onder artikel 9 lid 1 ADA, is sprake van onweerlegbaar bewijs, zodat partijen daaraan zijn gebonden. Er is dus ook geen tegenbewijs of bewijs van het tegendeel mogelijk.”

Vraag 9 van de rechtbank:

“9. Bestaat er een mogelijkheid of verplichting voor het Hof van Beroep en de Council of State om de gevolgde procedure bij het vaststellen van een inbreuk van mededingingsrecht te toetsen en zo ja, waarvan hangt dat af en welk gevolg heeft dat voor de ‘force of res judicata’? U wordt verzocht in het antwoord rekening te houden met de rechtspraak van het Gerecht van de EU (Qualcomm v Commission; ECLI:EU:T:2022:358).”

Antwoord van het IJI (zoals opgenomen in de samenvatting)

“15. Als een partij na een beslissing van de Griekse mededingingsautoriteit in beroep gaat bij het Hof van Beroep, zal het Hof van Beroep binnen de klachten van partijen de beslissing toetsen. Betrokken partijen kunnen daarbij aanvullend bewijsmateriaal indienen. Op het moment dat wordt geklaagd over de door de HCC gevolgde procedures en/of schending van de fundamentele rechten van de beklaagde partij, zal het Hof van Beroep daarover ook een oordeel vormen. Daarbij kan het Hof van Beroep, als wordt geoordeeld dat fundamentele rechten zijn geschonden, de beschikking van de HCC vernietigen en de zaak terugverwijzen naar de HCC.

16. Als de partij daarna in cassatie gaat bij de Council of State, zal aan de hand van de klachten worden beoordeeld of sprake is van juridische fouten in de bestreden uitspraak. Daarbij is van belang dat de klachten moeten zien op strijdigheid met eerdere jurisprudentie van de Council of State of op een onderwerp waarover nog geen jurisprudentie van de Council of State bestaat.”

Vraag 10 van de rechtbank

“10. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?”

Antwoord van het IJI (zoals opgenomen in de samenvatting, gedeeltelijk weergegeven)

“17. Als eerst verdient het vermelding dat de Council of State op 31 mei 2023 een beslissing heeft genomen op het beroep van AB.

18. Ten tweede wordt, gelet op de originele vragen, volledigheidshalve, een beknopte uitwerking gegeven van de omvang en betekenis van res judicata in artikel 35 GCA.

(…)

23. Concluderend dringt bij de toepassing van artikel 35 GCA de vraag op wat er precies onder res judicata valt en of de civiele rechter gebonden is aan oordelen van de bestuursrechter. De kans dat deze vragen zullen uitkristalliseren is niet groot, nu artikel 9 ADA een oplossing geeft voor deze vragen.

24. Res judicata is een regel die samenhangt met de erkenning van vonnissen. In Nederland is er geen wettelijke bepaling met betrekking tot erkenning van administratieve vonnissen. In principe moet worden aangenomen dat hiervoor de vrije bewijsleer van artikel 152 Rv geldt. Dit maakt overigens de vraag over de precieze omvang van res judicata naar Grieks recht minder relevant.” 3. Standpunten van partijen naar aanleiding van het IJI-advies

MTB wijst op het arrest HvJ EU 20 april 2023, zaak C-25/21, ECLI:EU:C:2023:298 (Repsol), dat hierna uitgebreider zal worden besproken. Kort gezegd leidt zij daaruit af dat artikel 9 lid 1 van de Schaderichtlijn een onweerlegbaar vermoeden met betrekking tot het bestaan van een inbreuk op het mededingingsrecht vestigt, dat dit een materiële en geen procedurele bepaling is en dat die van toepassing is op inbreukbeslissingen die definitief zijn geworden na 27 december 2016. Dat laatste is volgens MTB hier het geval, omdat de Griekse Council of State op 31 mei 2023 uitspraak heeft gedaan.

Artikel 9 lid 1 Schaderichtlijn is volgens MTB geïmplementeerd in artikel 9 lid 1 van de ADA, dat bepaalt dat definitieve inbreukbeslissingen van de Griekse mededingingsautoriteit bindend zijn voor de civiele rechter bij wie de zaak aanhangig is. MTB beroept zich hier nu op; artikel 35 van de Griekse mededingingswet (GCA) is niet langer relevant.

Wettelijke vermoedens behoren naar Nederlands IPR tot het materiële bewijsrecht. Ingevolge artikel 10:13 Burgerlijk Wetboek (BW) — en overigens ook ingevolge artikel 22 lid 1 Rome II — worden dergelijke vermoedens beheerst door de lex causae, het recht dat op de ingestelde vordering van toepassing is, te weten Grieks recht, aldus MTB.

Heineken c.s. wijst op het standpunt dat zij al voordat de deskundige werd benoemd heeft ingenomen, namelijk dat artikel 10:13 BW alleen voor enkele bijzondere regels van materieel bewijsrecht verwijst naar de lex causae (in dit geval het Griekse recht) en dat dergelijke bijzondere regels hier niet aan de orde zijn.Volgens Heineken c.s. is artikel 35 GCA geen regel van bewijsrecht, maar een regel is die beoogt een doelmatige taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter tot stand te brengen.Verder wijst Heineken op het wetgevingsproces dat voorafging aan de implementatie van de Schaderichtlijn 2014/104/EU. De Nederlandse wetgever heeft er expliciet voor gekozen om aan buitenlandse administratiefrechtelijke beschikkingen — zoals de beschikking van de HCC — geen bindende werking toe te kennen in civiele procedures.

Heineken wijst op enige passages uit het rapport van het IJI die voorkomen in de hieronder volledig aangehaalde paragrafen.

“59. Zoals hiervoor al overwogen, vestigt artikel 9 ADA een onweerlegbaar vermoeden van de eerder geconstateerde en vastgestelde mededingingsrechtelijke inbreuk bij een procedure met betrekking tot een schadevordering die ziet op die inbreuk. Hiermee heeft het artikel invloed op de materiële uitkomst van de procedure/de inhoud van de rechterlijke beslissing en kan worden beargumenteerd dat sprake is van een regel van materieel bewijsrecht. Deze kwalificatie past ook bij de eerder aangehaalde parlementaire geschiedenis bij de invoering van de WCOD en het overgangsrecht voor de temporele werking van artikel 9 Schaderichtlijn en artikel 9 ADA.

60. Het kwalificeren van de regel van artikel 9 lid 1 ADA als materieel bewijsrecht zou ertoe leiden dat deze bepaling als deel van de Griekse lex causae van toepassing is in de procedure in Nederland. Dit heeft dan tot gevolg dat de bewijswaardering van de definitieve inbreukbeslissing uit Griekenland moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 9 ADA en de Nederlandse rechter de beslissing moet waarderen als onweerlegbaar bewijs van de inbreuk. Dat leidt ertoe dat de Nederlandse civiele rechter, die moet oordelen over een schadevordering met betrekking tot een in Griekenland gepleegde inbreuk, dezelfde bewijswaarde hecht aan de definitieve Griekse inbreukbeslissing als het geval zou zijn geweest als de vorderingen in de voorliggende procedure aan de Griekse civiele rechter zouden zijn voorgelegd. Dat past ook bij het toepassen van het buitenlands recht op dezelfde wijze als in het desbetreffende land zelf geschiedt, zoals de wetgever voor ogen had bij de invoering van boek 10 BW.

(…)

63. Vanuit de Nederlandse IPR opvatting zou kunnen worden beargumenteerd dat een onweerlegbaar bewijsvermoeden een regel van materieel bewijsrecht is en dat genoemd bewijsvermoeden daarmee onder de vleugels van de lex causae, in casu het Griekse recht, rechtstreeks van toepassing is in de Nederlandse rechtsorde.

64. Hoewel de Schaderichtlijn slechts minimumnormen bevat en een dergelijke redenering (die meer rechtskracht verleent aan een buitenlandse beslissing dan het prima facie bewijs) daarmee in principe niet in strijd zou komen, verhoudt deze uitkomst zich minder goed met de aard van de Schaderichtlijn. Geredeneerd vanuit de Schaderichtlijn ligt het immers voor de hand om de situatie te bezien vanuit de lens van het formele bewijsrecht, hetgeen de Nederlandse wetgever ook lijkt te hebben gedaan bij de omzetting. De Nederlandse wetgever heeft er namelijk voor gekozen om artikel 9 lid 2 Schaderichtlijn niet expliciet te implementeren, omdat dit onnodig werd geacht, gelet op de reeds aanwezige vrije bewijsleer. Op grond daarvan kan de Nederlandse rechter het door partijen geleverde bewijs vrijelijk waarderen en daarbij ook een buitenlandse definitieve inbreukbeslissing als prima facie bewijs beschouwen. Het is niet duidelijk of de Nederlandse wetgever daarbij de invloed van het IPR en het gevolg van een kwalificatie als een regel van materieel of formeel bewijsrecht in het oog heeft gehouden. Het is daarom, mede gelet op de wetsgeschiedenis van de WCOD, aan de rechtbank om de desbetreffende bewijsregel te kwalificeren met inachtneming van de omstandigheden van het geval.”

Heineken c.s. concludeert uit de door haar aangehaalde passages (die deel uitmaken van de in het vorige nummer geciteerde delen van het IJI-rapport) dat als de rechtbank de beschikking van de HCC zou beschouwen als onweerlegbaar bewijs van de inbreuk, zij daarmee in feite de expliciete keuze van de Nederlandse wetgever (waartoe zij op basis van het Europese recht gerechtigd was) om slechts vrije bewijskracht toe te kennen aan beschikkingen van buitenlandse mededingingsautoriteiten, zou ondermijnen. Zij wijst daarbij op de zaak booking.com3.; in die zaak heeft de Amsterdamse rechtbank aan de beslissing van de Duitse mededingingsautoriteit slechts vrije bewijskracht toegekend.

Eerder in de procedure is gedebatteerd over de betekenis van artikel 35 GCA, maar partijen zijn inmiddels beide van mening dat deze bepaling niet relevant is. Dat blijkt ook uit het IJI-rapport. De rechtbank deelt die visie en zal dan ook op deze bepaling niet ingaan.

De benadering vanuit het IPR

In het tussenvonnis van 25 mei 2022 (rechtsoverweging 4.2) is beslist dat de vorderingen van MTB op grond van art. 3 lid 1 WCOD worden beheerst door Grieks recht.

Artikel 9 ADA (aangehaald onder 2.4) levert een onweerlegbaar wettelijk vermoeden op.4.Voor de vraag wat dit inhoudt verwijst het IJI naar het “Commission staff working paper” van de Europese Commissie bij het Witboek van 2 april 2008 betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels.5.Dit Commission staff working paper bevat de volgende passage:

“146. If defendants were allowed to call into question the findings of the NCA (and review court) decisions, civil courts seised with a claim for damages would be required to re-examine all the facts already investigated and assessed by a specialised public authority and possibly review court. Such duplication of factual and legal assessment would not only generate considerable extra costs and extend the duration of the court proceedings on the claim for damages, it is also not warranted by objective considerations. In all Member States, the findings of the NCA are open to substantive and procedural scrutiny by review courts. It is these courts which are best placed to ensure the legal and factual accuracy of NCA decisions. Once this appeal process has been exhausted, there is no justification why the same issues should be litigated again.”

De rechtbank zal er op grond van deze toelichting vanuit gaan dat de vastgestelde inbreuk, de daaraan ten grondslag liggende feiten en de juridische kwalificaties daarvan onder het onweerlegbaar vermoeden van art. 9 ADA vallen.||4.4. Artikel 10:13 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt:

“Het recht dat een rechtsverhouding of rechtsfeit beheerst, is tevens van toepassing voor zover het ten aanzien van die rechtsverhouding of dat rechtsfeit wettelijke vermoedens vestigt of regels over de verdeling van de bewijslast bevat.” 4.5. Artikel 10:13 BW is in de Memorie van Toelichting als volgt toegelicht:

“Dit artikel bevat geen algemene regeling met betrekking tot het bewijsrecht, maar heeft overeenkomstig het voorstel van de Staatscommissie (zie artikel 15 van haar rapport) slechts betrekking op twee onderwerpen van bewijsrecht, te weten de wettelijke vermoedens en de verdeling van de bewijslast. Het gaat hier om bepalingen van materieel bewijsrecht, dat pleegt te worden onderscheiden van het formele bewijsrecht, waartoe onderwerpen worden gerekend zoals het horen van getuigen, het verschoningsrecht en formaliteiten zoals het afleggen van een eed of belofte. Het internationaal privaatrecht verbindt aan dit onderscheid een verschil in behandeling: op vragen van materieel bewijsrecht is de lex causae, op vragen van formeel bewijsrecht de lex fori van toepassing.”6.

Het IJI-rapport bevat over het onderscheid tussen formeel bewijsrecht en materieel bewijsrecht de volgende beschouwing:

“54. Tot het formeel bewijsrecht worden onder meer gerekend regels betreffende de wijze waarop de getuige wordt gehoord, het afleggen van de eed of de belofte, het verschoningsrecht van getuigen, het gerechtelijk onderzoek en het horen van partijen. Als bewijsrechtelijke vragen van materiële aard worden onder meer gekwalificeerd regels betreffende de wettelijke vermoedens en de bewijslastverdeling. Zo is ook bij de invoering van de WCOD in de nota naar aanleiding van het verslag geschreven:

‘Het internationale bewijsrecht «balanceert» als het ware tussen het formele en het materiële recht. Aan de ene kant is het bewijsrecht een onderdeel van het procesrecht, hetgeen toepassing van de lex fori veronderstelt. Aan de andere kant stellen bewijsregels een begrenzing aan de subjectieve rechten van partijen en hebben aldus (ook) een materieel karakter, hetgeen pleit voor toepassing van de lex causae. Naar de heersende opvattingen in literatuur en rechtspraak wordt voor vragen van bewijsrechtelijke aard een onderscheid gemaakt tussen enerzijds formeel bewijsrecht, de procedure van bewijslevering, en anderzijds materieel recht, de bewijsregels die de inhoud van de rechterlijke beslissing bepalen. Kwesties van formeel bewijsrecht (zoals de wijze waarop de getuige wordt verhoord, het afleggen van de eed of de belofte, het gerechtelijk onderzoek) worden beheerst door de lex fori. Kwesties van materieel recht (zoals de bewijslastverdeling, de toelaatbaarheid van bepaalde bewijsmiddelen, de wettelijke vermoedens) zijn aan de lex causae onderworpen. Hierbij speelt de kwalificatie een belangrijke rol. De rechter heeft nu de vrijheid bij de kwalificatie van vragen inzake het bewijs rekening te houden met alle omstandigheden van het geval. Nu de opsomming van artikel 7 niet limitatief is, staat het hem bovendien vrij ook een niet in artikel 7 opgesomde kwestie, als de bewijslastverdeling, te beoordelen volgens het op de verbintenis uit onrechtmatige daad toepasselijke recht.’7. (onderstreping en vetmaking door het IJI)

55. De scheidslijn tussen het formele en materiële bewijsrecht wordt in de literatuur overigens onduidelijk genoemd en wordt niet door iedereen hetzelfde gedefinieerd.”

De conclusie van het IJI is op dit punt voorzichtig geformuleerd (zie nr. 63, aangehaald onder 3.3: “zou kunnen worden beargumenteerd … “), waarschijnlijk omdat er geen eenstemmigheid bestaat over de grens tussen materieel en formeel bewijsrecht. Dat die grens in het algemeen onduidelijk is betekent echter niet dat ook onduidelijk is of een wettelijk vermoeden tot het materiële bewijsrecht behoort. De rechtbank is van oordeel dat uit de aangehaalde passage uit de Memorie van Toelichting en het feit dat het wettelijk vermoeden in artikel 10:13 BW expliciet genoemd wordt, kan worden afgeleid dat een wettelijke vermoeden in ieder geval tot het materiële bewijsrecht behoort. Dat betekent dat daarop het recht dat de rechtsverhouding beheerst van toepassing is, in dit geval Grieks recht.

Dit blijkt ook uit het Repsol arrest, waarin het HvJ EU in punt 39 het volgende heeft overwogen:

“39. Aangezien, zoals uit de rechtspraak van het Hof naar voren komt, het bestaan van een inbreuk op het mededingingsrecht, het bestaan van daardoor veroorzaakte schade en een causaal verband tussen die schade en deze inbreuk, alsmede de identiteit van de pleger van die inbreuk, deel uitmaken van de noodzakelijke gegevens waarover de benadeelde moet beschikken om een schadevordering te kunnen instellen (zie in die zin arrest van 22 juni 2022, Volvo en DAF Trucks, C‑267/20, EU:C:2022:494, punt 60), moet worden vastgesteld dat artikel 9, lid 1, van richtlijn 2014/104 betrekking heeft op het bestaan van een van de bestanddelen van de wettelijke aansprakelijkheid voor de inbreuken op de mededingingsregels en derhalve, zoals de advocaat-generaal in punt 64 van zijn conclusie in wezen heeft opgemerkt, moet worden aangemerkt als een materiële regel.”8.

De beslissing van de HCC waarbij een inbreuk van AB op Griekse mededingingsregels is vastgesteld is bevestigd in hoger beroep en het cassatieberoep is door de Council of State op 31 mei 2023 ongegrond verklaard, waardoor deze beslissing toen definitief is geworden. Dat was na de uiterste datum voor de omzetting van de Schaderichtlijn en ook na de omzetting van de Schaderichtlijn in het Griekse recht door de inwerkingtreding van de ADA in 2018. Het IJI concludeert dan ook dat de ADA temporeel in deze zaak van toepassing is, ook in het Memorandum van prof. Soufleros wordt die conclusie getrokken9.; de rechtbank gaat hier ook van uit.

Een benadering vanuit het IPR leidt dus tot de conclusie dat de toepasselijkheid van het Griekse recht meebrengt dat artikel 9 ADA in deze zaak van toepassing is. Dit is een regel van materieel bewijsrecht, en wel een die in artikel 10:13 BW uitdrukkelijk wordt genoemd, namelijk een wettelijk bewijsvermoeden. Dit heeft tot gevolg dat de Nederlandse rechter die regel dient toe te passen.Artikel 9 ADA regelt dat de onherroepelijke beslissing van een nationale mededingingsautoriteit bindend is. Tegenbewijs staat niet open en daarin is dus een onweerlegbaar wettelijk vermoeden vastgelegd. Dat betekent dat de civiele rechter gebonden is aan het oordeel van de HCC, namelijk dat AB misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie. De civiele rechter is zowel gebonden aan de door de HCC vastgestelde feiten als aan de daaraan door de HCC gegeven juridische waardering.De opvatting van MTB is gebaseerd op deze benadering.

De benadering vanuit de Schaderichtlijn

Een benadering vanuit de Schaderichtlijn heeft als startpunt van de redenering de Nederlandse implementatie van artikel 9 van de Schaderichtlijn. Voor een onherroepelijk besluit houdende een inbreukbeslissing van de Autoriteit Consument en Markt geldt volgens artikel 161a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) dat deze onweerlegbaar bewijs oplevert van de vastgestelde inbreuk in een procedure waarin schadevergoeding wordt gevorderd wegens een inbreuk op het mededingingsrecht als bedoeld in artikel 193k, onderdeel a, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Deze regel komt overeen met artikel 9 ADA.Op grond van de parlementaire geschiedenis moet er van worden uitgegaan dat aan beschikkingen van buitenlandse mededingingsautoriteiten slechts vrije bewijskracht toekomt. Dat kan betekenen dat de rechter die beschikking beschouwt als prima facie bewijs, maar tegenbewijs toelaat. De opvatting van Heineken c.s. is op deze benadering gebaseerd, zie uitgebreid 3.2-3.4.

De benadering vanuit het IPR

Zoals uit het bovenstaande blijkt en ook door het IJI word geconstateerd is er een discrepantie tussen enerzijds opvattingen in het Nederlandse IPR en anderzijds de Nederlandse implementatie van de Schaderichtlijn.10.Vooropgesteld moet worden dat deze twee benaderingen tot een verschillend resultaat leiden, maar dat deze resultaten niet zonder meer met elkaar onverenigbaar zijn.Als de rechtbank kiest voor de toepassing van artikel 9 ADA is dat niet onverenigbaar met de Schaderichtlijn, omdat vrije bewijskracht betekent dat het de rechter vrij staat te bepalen welke bewijskracht hij aan een bepaalde bewijsmiddel toekent. Dat kan ook de bewijskracht zijn van een onweerlegbaar vermoeden (zoals volgt uit artikel 9 ADA) of van onweerlegbaar bewijs (zoals artikel 161 a Rv dat noemt).Als de rechter op grond van de vrije bewijskracht die voortvloeit uit de Schaderichtlijn tegenbewijs tegen de door de HCC vastgestelde feiten toelaat of de gelegenheid geeft tot debat over de vraag of de HCC aan die feiten de juiste gevolgen heeft verbonden, is dat echter niet verenigbaar met de benadering vanuit het IPR.

Heineken c.s. stelt dat de expliciete keuze van de Nederlandse wetgever bij de implementatie van de Schaderichtlijn wordt ondermijnd als de rechtbank uitgaat van de beschikking van de HCC als onweerlegbaar bewijs. De Nederlandse wetgever heeft immers gekozen voor vrije bewijskracht van uitspraken van buitenlandse mededingingsautoriteiten en artikel 9 lid 2 van de Schaderichtlijn niet apart geïmplementeerd omdat die vrije bewijskracht past in het Nederlandse stelsel van bewijsrecht. Deze opvatting komt er op neer dat vrije bewijskracht altijd zou inhouden dat de rechter tegenbewijs moet toelaten. Dat is niet juist. Volgens artikel 152 lid 2 Rv. is de waardering van bewijs aan het oordeel van de rechter overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt. Vrije bewijskracht bestaat in de gevallen dat de wet niet iets anders bepaalt dan wat er in artikel 152 lid 2 staat. MTB wijst er terecht op dat artikel 9 lid 2 van de Schaderichtlijn een minimumstandaard voor de rechtskracht van definitieve inbreukbeslissingen uit een andere lidstaat bevat: de lidstaten moeten bepalen dat zo’n beslissing “tenminste kan worden gebruikt als een prima facie bewijs”.Artikel 9 Schaderichtlijn heeft echter niet de strekking dat definitieve inbreukbeslissingen slechts als een prima facie bewijs zouden mogen gelden. In zoverre als artikel 152 Rv als een formele bewijsregel gelding moet hebben voor een Nederlandse rechter in een internationale zaak, brengt de vrije bewijsleer mee dat de rechter vrij is te oordelen dat het bewijs geldt als een onweerlegbaar vermoeden, in ieder geval in de gevallen waarin dat op grond van het IPR aangewezen is.

Redenen om de benadering vanuit het IPR in dit geval zwaarder te laten wegen

De rechtbank acht voor de keuze tussen de twee genoemde benaderingen van belang dat de gestelde inbreuk op het mededingingsrecht die onderwerp is van deze procedure en die is beoordeeld door de HCC heeft plaatsgevonden in Griekenland en dat reeds is beslist dat op de onderhavige schadevergoedingsvordering Grieks recht van toepassing is.

Als de bevoegde Griekse civiele rechter zou hebben moeten oordelen over de gevorderde schadevergoeding op grond van de gestelde inbreuk op het mededingingsrecht, zou de Griekse rechter zonder meer gebonden zijn aan het oordeel van de HCC, op grond van artikel 9 ADA.

De vraag is nu of het feit dat de zaak bij de Nederlandse rechter is aangebracht ertoe moet leiden dat de Nederlandse rechter de voorrang moet geven aan de benadering vanuit de Schaderichtlijn en daarbij moet afwijken van artikel 10:13 BW of moet kiezen voor een resultaat dat voortvloeit uit artikel 10:13 BW, terwijl dat resultaat ook verenigbaar is met de Schaderichtlijn.

Deze situatie verschilt van de situatie waarin de Nederlandse rechter zou hebben te oordelen over een in Nederland gepleegde inbreuk op het mededingingsrecht en voor de beoordeling het oordeel van een mededingingsautoriteit in een andere lidstaat van de EU relevant zou zijn. Dat in die laatste situatie het oordeel van de buitenlandse mededingingsautoriteit slechts vrije bewijskracht heeft is begrijpelijk omdat anders afbreuk zou worden gedaan aan de vrijheid van de Nederlandse rechter om de feiten die zich in Nederland hebben voorgedaan vast te stellen en te waarderen. Die situatie doet zich hier echter niet voor.

Een voorbeeld kan dit verduidelijken: Als de HCC verboden prijsafspraken zou hebben vastgesteld tussen twee marktpartijen die in heel Europa actief zijn, zouden die marktpartijen bij procedures tot vergoeding van schade geleden op de Griekse markt op grond van artikel 9 ADA bij de Griekse civiele rechter geen tegenbewijs kunnen leveren tegen de vaststelling van de verboden prijsafspraken door de HCC. Als echter schadelijders diezelfde marktpartijen in Nederland zouden aanspreken wegens in Nederland geleden schade door de verboden prijsafspraken, zou de Nederlandse rechter aan de beslissing van de HCC als prima facie bewijs kunnen beschouwen en tegenbewijs kunnen toelaten, zodat bijvoorbeeld het verweer gevoerd kan worden dat de prijsafspraken geen betrekking hadden op de Nederlandse markt. In een dergelijke situatie ligt de vrije bewijskracht van de beslissing van de buitenlandse mededingingsautoriteit zeer voor de hand. In het onderhavige geval is dat niet zo, omdat het hier uitsluitend gaat om een verstoring van de mededinging op dezelfde markt waarover de buitenlandse mededingingsautoriteit heeft geoordeeld.

De rechtbank komt tot de conclusie dat de toepassing van artikel 10:13 BW niet in tegenspraak is met de Schaderichtlijn en ook in de gegeven omstandigheden tot het meest juiste resultaat leidt. De specifieke omstandigheden van dit geval zijn dat het gaat om de toepassing van Grieks recht op een door de Griekse mededingingsautoriteit vastgestelde schending van het mededingingsrecht op de Griekse markt. Het juiste resultaat is hier dan ook het toepassen van het buitenlands recht (in dit geval artikel 9 ADA) op dezelfde wijze als in het desbetreffende land zelf geschiedt, zoals de wetgever voor ogen had bij de invoering van boek 10 BW.11.

De dissenting opinions in de uitspraak van de Council of State

Heineken c.s. beroept zich op twee passages in de uitspraak van de Council of State waarin de dissenting opinion van de voorzitter en twee leden van de Council of State zijn neergelegd. Deze minderheid is van mening dat de uitspraak van het Court of Appeal vernietigd zou moeten worden op de volgende twee gronden (samengevat):- in de door de HCC aan AB gegeven inspectiebevelen was onvoldoende duidelijk waarom AB onderwerp was van onderzoek, zodat zij onvoldoende in staat was om haar rechten van verdediging uit te oefenen.- de HCC heeft ten onrechte de door Athenian Brewery ingebrachte economische analyse - waarin de ‘as efficient competitor test’ is toegepast en uitgewerkt niet bij haar beoordeling betrokken.

De vraag is of deze dissenting opinion tot een ander oordeel moet leiden. Dat is niet het geval. Een dissenting opinion kan zijn nut hebben voor de rechtsontwikkeling in toekomstige gevallen naar Grieks recht, maar doet niet af aan de uitspraak van de Council of State en dus ook niet aan de rechtsgevolgen die die uitspraak heeft naar Grieks recht en de doorwerking daarvan in deze procedure zoals hierboven besproken.

Voortgang van de procedure

MTB wenst voortzetting van de procedure. Zij acht het niet zinvol eerst alleen verder te debatteren over de vraag of Heineken N.V. deel uitmaakt van dezelfde

onderneming als AB, en dus met AB hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade van

MTB. MTB vindt dat het voor de hand ligt het partijdebat in de tweede ronde ook betrekking te laten hebben op de omvang van de door MTB geleden schade en alle (andere) resterende geschilpunten. MTB en haar economische expert Oxera zullen dan ook kunnen reageren op de conclusie van antwoord van 22 december 2021 en de daarbij gevoegde producties waaronder het rapport van CRA, de expert van Heineken c.s.

MTB verzet zich verder tegen aanhouding van de zaak in verband met het volgende. Heineken c.s. heeft bij haar verzoek tussentijdse cassatie open te stellen tegen het arrest van het hof inzake de bevoegdheid van de Nederlandse rechter jegens MTB toegezegd dat zij haar medewerking zal verlenen aan de voortzetting van de procedure bij de rechtbank.

Het hof heeft in het arrest waarin tussentijdse cassatie is opengesteld het volgende overwogen.

“Het hof gaat er daarbij wel vanuit dat Heineken c.s. inderdaad zal meewerken aan

voortzetting van het geding in eerste aanleg.”12.4.24. Heineken c.s. wijst erop dat in cassatie de vraag voorligt of de rechtbank Amsterdam bevoegd is kennis te nemen van de vordering jegens AB. De Hoge Raad heeft

twee prejudiciële vragen voorgelegd aan het HvJ EU over de uitleg van artikel 8 Brussel I bis. Daarom acht Heineken c.s. het op dit moment prematuur om op de verdere voortgang van de procedure vooruit te lopen. In plaats daarvan stelt Heineken c.s. voor een regiezitting in te plannen over (i) de verdere voortzetting van de procedure en (ii) welke vragen (indien de procedure wordt voortgezet) in de volgende fase van de procedure aan de orde dienen te komen.

De rechtbank acht een regiezitting niet nodig. Heineken heeft toegezegd de procedure in eerste aanleg voort te zetten. Dat de Hoge Raad nu vragen aan het Hof van Justitie heeft gesteld is daarop niet van invloed. Dat de procedure bij de rechtbank wordt voortgezet is dus het uitgangspunt.

Over de vraag wat de volgende stap moet zijn heeft alleen MTB zich uitgelaten, hoewel dat ook aan Heineken c.s. was verzocht. Met haar eventuele voorkeuren kan dan ook geen rekening worden gehouden.De vorderingen tegen Heineken en AB hebben betrekking op hetzelfde feitencomplex. Er is nog geen definitieve beslissing genomen over de vraag of de rechtbank jegens AB bevoegd is. MTB heeft Heineken en AB voor dezelfde schade aansprakelijk gesteld. Vast staat dat de rechtbank in ieder geval bevoegd is voor de vorderingen tegen Heineken.De rechtbank acht het aangewezen nu eerst te beslissen over de vraag of Heineken N.V. deel uitmaakt van dezelfde onderneming als AB in de zin van het mededingingsrecht. In dat geval zou Heineken met AB hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door MTB gestelde schadelijke gevolgen van de door het HCC vastgestelde inbreuk op het Griekse mededingingsrecht. Indien dat het geval is, zal in ieder geval in dit geding moeten worden geoordeeld over de omvang van de schade waarvoor Heineken aansprakelijk is. Dan kan het geding worden voortgezet, ook als nog niet definitief is vastgesteld of de rechtbank ook bevoegd is voor de vorderingen tegen AB, die op dezelfde schade betrekking hebben.

Als Heineken niet hoofdelijk aansprakelijk is jegens MTB, heeft de voortzetting van het geding tussen MTB en AB pas zin nadat definitief is komen vast te staan dat deze rechtbank bevoegd is van dat geschil kennis te nemen.Partijen hebben zich in de dagvaarding en conclusie van antwoord (toen nog de zaak met rolnummer C/13/626096 / HA ZA 17/321) en tevens in de eerdere incidenten reeds uitgelaten over de aansprakelijkheid van Heineken, maar het laatste stuk daarover, de conclusie van antwoord van Heineken c.s., is van 18 juni 2018. Het is niet ondenkbaar dat zich in de tussentijd ontwikkelingen hebben voorgedaan die partijen wensen toe te lichten. Daarom zal nu eerst gelegenheid worden gegeven voor een akte alleen over dit onderwerp, waarna een mondelinge behandeling zal worden gehouden over de vraag of Heineken N.V. in mededingingsrechtelijke zin deel uitmaakt van dezelfde onderneming als AB, waarna daarover bij tussenvonnis zal worden beslist. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor akte over dit onderwerp aan de zijde van MTB en daarna zal Heineken c.s. gelegenheid krijgen voor het nemen van een akte alleen over dit onderwerp.

Rechterswissel

Na dit vonnis zal de zaak niet verder worden behandeld door mr. S.M. de Bruijn; de naam van de nieuwe rechter zal tijdig voor de mondelinge behandeling worden medegedeeld.

Geen tussentijds hoger beroep

De rechtbank heeft overwogen of tussentijds hoger beroep tegen deze uitspraak wenselijk is. Daarbij geldt als hoofdregel dat tegen een tussenbeslissing geen hoger beroep open staat en dat met het openstellen van tussentijds hoger beroep terughoudendheid moet worden betracht omdat dit tot vertraging van de procedure leidt. Bij uitzondering kan tussentijds hoger beroep zinvol zijn als daarmee wordt voorkomen dat de voortgezette procedure achteraf gezien zinloos was door een andersluidende beslissing in hoger beroep.

Deze situatie doet zich hier niet voor.

De rechtbank

verwijst de zaak naar de rol van 17 januari 2024 voor akte aan de zijde van MTB over de vraag of Heineken N.V. in mededingingsrechtelijke zin deel uitmaakt van dezelfde onderneming als AB, vervolgens zal Heineken c.s. een termijn van zes weken krijgen voor een akte over dit onderwerp,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, mr. C.M.E. de Koning en mr. S.M. de Bruijn en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2023.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het onderzoek door het IJI

De rechtbank heeft het Internationaal Juridisch Instituut (IJI) als deskundige benoemd teneinde schriftelijk rapport uit te brengen. De rechtbank heeft in het tussenvonnis uiteengezet op welke gronden de aanpassing van de vraagstelling aan het IJI wenselijk is. In rechtsoverweging 2.7 is de voorgenomen wijziging van de vraagstelling opgenomen. Partijen hebben op dit voornemen gereageerd.

MTB heeft geen bezwaar tegen de toevoeging van de voorgestelde vraag 1. Zij heeft zich uitgelaten over het antwoord dat op die vraag gegeven zou moeten worden. MTB meent dat artikel 35 CCA niet de implementatie is van artikel 9 van de Schaderichtlijn.

Heineken c.s. meent eveneens dat artikel 35 niet de implementatie van de Schaderichtlijn is, omdat deze bepaling reeds eerder van kracht was en bij de implementatie van de Schaderichtlijn ongewijzigd is gebleven. Zij stelt daarom een wijziging van de vraagstelling voor die daarvan uitgaat en waarin tot uitdrukking komt dat ook als artikel 35 GCA niet de implementatie van artikel 9 van de Schaderichtlijn is de richtlijnconforme interpretatie van het Griekse recht een rol speelt.

Dit brengt de rechtbank tot de volgende herformulering van vraag 1

1. Is artikel 35 GCA de implementatie van artikel 9 van de Schaderichtlijn? Zo nee, waar en hoe is artikel 9 van de Schaderichtlijn dan geïmplementeerd, welke keuzes zijn daarbij gemaakt en hoe verhoudt die bepaling zich tot artikel 35 GCA?Wilt u bij de beantwoording van de volgende vragen de Schaderichtlijn betrekken en bij de in de Griekse literatuur en rechtspraak gevonden uitleg van artikel 35 GCA en eventuele relevante andere Griekse bepaling betrekken of deze Richtlijnconform kan worden geacht?

De overige vragen blijven ongewijzigd en volgen hier nogmaals.

2. Wat is de betekenis van de ‘force of res judicata’ in art. 35 GCA naar (Richtlijnconform uitgelegd) Grieks recht? Is dit al dan niet een regel van formeel of materieel bewijsrecht?

3. Is de rechter op grond van de ‘force of res judicata’ in een civielrechtelijke zaak gebonden aan de feitenvaststelling door het HCC?

4. Zo ja, geldt dit ook voor de feitenvaststelling in een door het Hof van Beroep en de Council of State in stand gelaten c.q. bekrachtigde beschikking van het HCC?

5. Is de rechter op grond van de ‘force of res judicata’ gebonden aan de juridische kwalificatie door het HCC?

6. Zo ja, geldt dit ook voor de juridische kwalificatie in een door het Hof van Beroep en de Council of State in stand gelaten c.q. bekrachtigde beschikking van het HCC?

7. Wat is de bewijspositie van partijen in een civiele procedure als gevolg van art. 35 GCA?

8. In hoeverre is in een civiele procedure tegenbewijs mogelijk tegen een feitenvaststelling die op grond van art. 35 GCA ‘force of res judicata’ heeft?

9. Bestaat er een mogelijkheid of verplichting voor het Hof van Beroep en de Council of State om de gevolgde procedure bij het vaststellen van een inbreuk van mededingingsrecht te toetsen en zo ja, waarvan hangt dat af en welk gevolg heeft dat voor de ‘force of res judicata’? U wordt verzocht in het antwoord rekening te houden met de rechtspraak van het Gerecht van de EU (Qualcomm v Commission; ECLI:EU:T:2022:358).

10. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?

Voortgang van de procedure

In afwijking van wat beslist is in het tussenvonnis zal de zaak niet opnieuw naar de parkeerrol worden verwezen, omdat het IJI inmiddels een door de rechtbank goedgekeurde begroting van de kosten heeft ingediend en de verwachting heeft uitgesproken rond eind juli haar rapport uit te kunnen brengen.

De zaak zal mede gezien de vakanties op een langere termijn dan vier weken daarna naar de rol worden verwezen, te weten naar de rol van 13 september 2023 voor uitlating deskundigenbericht en uitlating voortzetting procedure. Partijen hebben daarbij de gelegenheid zich erover uit te laten welke vragen in de volgende fase van de procedure aan de orde zullen kunnen komen. Ook kunnen zij zich uitlaten over de gevolgen van het inmiddels door de Hoge Raad in deze zaak gewezen arrest (HR 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:660) voor de voortgang van de procedure in eerste aanleg.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De rechtbank

wijzigt de vraagstelling aan het IJI zoals weergegeven onder 2.4,

verwijst de zaak naar de rol van 13 september 2023 voor uitlating deskundigenbericht en uitlating voortzetting procedure, zoals vermeld onder 2.5,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, mr. C.M.E. de Koning en mr. S.M. de Bruijn en in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2023.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Het onderzoek door het IJI

De rechtbank heeft in het tussenvonnis het Internationaal Juridisch Instituut

(IJI) als deskundige benoemd teneinde schriftelijk rapport uit te brengen en daarin de volgende vragen te beantwoorden:

Het IJI heeft op 19 januari 2023 een Korte notitie aan de rechtbank verzonden (met afschrift aan partijen), waarin zij wijst op artikel 9 van Richtlijn 2014/104/EU (hierna: de Schaderichtlijn) en de implementatie daarvan in het Griekse recht en de in nummers 34 en 35 van de considerans van deze Richtlijn daarop gegeven toelichting. Het IJI wijst op de mogelijkheid de vraagstelling aan te passen en voor zover er vragen rijzen inzake uitleg van de Richtlijn daarover aan het HvJ EU vragen te stellen.

MTB heeft op deze notitie gereageerd. Zij had verwacht dat de deskundige over de voortgang van het onderzoek zou rapporteren en zou laten weten wanneer het concept deskundigenbericht zou mogen worden verwacht. Volgens MTB treedt de deskundige buiten de haar gegeven opdracht omdat zij ander dan Grieks recht aan de orde stelt. Ook merkt zij op dat de Schaderichtlijn in het partijdebat aan de orde is geweest en dat de deskundige zich daar niet in dient te mengen.

Heineken c.s. wijst op de conclusie van antwoord randnummers 41-43, waar is aangevoerd dat de Nederlandse wetgever bij de implementatie van de Schaderichtlijn er voor heeft gekozen een buitenlandse administratiefrechtelijke beschikkingen vrije bewijskracht toe te kennen.

Heineken c.s. betwist dat het IJI met haar notitie buiten de deskundigenopdracht zou zijn getreden.

De rechtbank ziet in de notitie van het IJI aanleiding de vraagstelling te heroverwegen. Daarbij is van belang dat het recht van de lidstaten van de EU steeds Richtlijnconform moet worden uitgelegd, zodat het voor de uitleg van art. 35 GCA van essentieel belang is of dit als implementatie van artikel 9 van de Schaderichtlijn beschouwd moet worden. Als dat het geval is, zal alleen die uitleg in de Griekse literatuur en rechtspraak gevolgd kunnen worden die in overeenstemming is met de Richtlijn.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 25 mei 2022 onder 4.2 als volgt overwogen: “De rechtbank is - evenals partijen - van oordeel dat de vorderingen van MTB op grond van art. 3 lid 1 WCOD worden beheerst door Grieks recht.”De vraagstelling ziet dan ook op de uitleg van artikel 35 GCA. Het IJI heeft in de korte notitie vermeld dat de Richtlijn ook in Nederland is geïmplementeerd, maar de rechtbank begrijpt daaruit niet dat het IJI beoogt buiten de vraagstelling te treden. Naar partijen terecht opmerken is de vraagstelling geheel gericht op het Griekse recht. Omdat Griekenland lid is van de EU zal het Europese recht daarbij echter mede van belang zijn.

De rechtbank is voornemens de vraagstelling als volgt aan te passen. Vraag 1 wordt toegevoegd, de daarop volgende vragen worden vernummerd maar blijven overigens vrijwel ongewijzigd (vraag 2) of geheel ongewijzigd (overige vragen).

De zaak zal naar de rol worden verwezen, opdat partijen zich over de voorgestelde aanvulling van de vraagstelling kunnen uitlaten.

De toegezonden rechtsbronnen

De rechtbank heeft van het IJI vernomen dat partijen omvangrijke rechtsbronnen (met vertaling) aan het IJI hebben gestuurd en dat daarbij niet is aangegeven welke passages daarin volgens hen van belang zijn en waarom. De bestudering van al de ingediende rechtsbronnen zou tot onaanvaardbare kosten voor de rechtbank leiden.

De rechtbank zal partijen daarom in de gelegenheid stellen bij elke ingediende rechtsbron aan te geven:- met betrekking tot welk standpunt van partijen dan wel met betrekking tot welk van de door het IJI te beantwoorden vragen de rechtsbron relevant is,

- een nauwkeurige aanduiding (bijvoorbeeld door gele markering) in de vertaling van de passage waarop een beroep wordt gedaan.

Partijen dienen dit (bij voorkeur in elektronische vorm) te zenden naar het IJI, de rechtbank en elkaar.Het is niet de bedoeling dat partijen in dit stuk een nadere toelichting op hun standpunt geven en het is evenmin de bedoeling dat partijen op elkaar reageren. Als dat toch gebeurt mag de deskundige dat negeren.

Voor zover de relevantie van de aan de deskundige toegezonden rechtsbronnen niet op deze wijze is toegelicht, zal het IJI deze bij het onderzoek buiten beschouwing mogen laten.

Partijen hebben al de gelegenheid gekregen de volgens hen relevante rechtsbronnen aan de deskundige te sturen. Als zij daarnaast nog andere opmerkingen willen maken of verzoeken willen doen, zullen zij dat tegelijk met de onder 2.9 bedoelde mededeling moeten doen. In een later stadium zal daarvoor geen gelegenheid meer worden geboden.

Voortgang van de procedure

Nadat partijen het bovenstaande hebben gedaan, is de deskundige in staat een begroting van de kosten te maken en pas nadat deze door de rechtbank is goedgekeurd, kan het onderzoek worden voortgezet. Het IJI zal worden verzocht vervolgens mede te delen hoe lang zij nodig denkt te hebben om het onderzoek te voltooien.

De rechtbank had de zaak inmiddels verwezen naar de parkeerrol in afwachting van de voltooiing van het rapport door het IJI. De zaak zal nu naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte als bedoeld in rechtsoverweging 2.8 door beide partijen, waarbij zij tevens digitaal de nadere duiding als bedoeld in rechtsoverweging 2.9 kunnen meesturen en eventuele opmerkingen en verzoeken als bedoeld onder 2.11. Nadat partijen een akte hebben genomen en de rechtbank heeft beslist over de (al dan niet gewijzigde) vraagstelling, zal de zaak opnieuw naar de parkeerrol worden verwezen.

Omdat het gaat om een door de rechtbank opgedragen deskundigenrapport waarin geen bewijslevering maar een zuiver juridische vraagstelling aan de orde is, zal de rechtbank ten einde onnodige vertraging van de procedure te voorkomen bepalen dat het concept van het deskundigenrapport niet aan partijen wordt voorgelegd. De rechtbank wijkt hiermee af van de bij deskundigenrapporten in het kader van bewijslevering gangbare bepalingen zoals opgenomen in het vonnis van 24 augustus onder 3.10 en 3.11 en van de Leidraad deskundigen in civiele zaken.Wel zullen partijen op het aan de rechtbank uitgebrachte rapport commentaar mogen leveren doordat zij elk gelijktijdig daarover een akte mogen nemen. De zaak zal voor deze akte nadat het rapport van het IJI is ontvangen door de rechtbank naar de rol worden verwezen op een termijn van vier weken.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De rechtbank

bepaalt dat de bepalingen in het vonnis van 24 augustus 2022 onder 3.10 en 3.11 vervallen,

verwijst de zaak naar de rol van 22 maart 2023 voor het nemen van een akte door beide partijen, uitsluitend over de voorgestelde aanvulling van de vraagstelling zoals vermeld onder 2.7, waarna bij vonnis zal worden beslist over de voortgang van het deskundigenbericht,

bepaalt dat partijen uiterlijk op 22 maart 2023 de deskundige en de rechtbank een bericht dienen te sturen als bedoeld onder 2.9 en 2.11; bij gebreke van een bericht als bedoeld onder 2.9 zullen de door hen ingediende rechtsbronnen in het onderzoek van de deskundige buiten beschouwing mogen worden gelaten,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, mr. C.M.E. de Koning en mr. S.M. de Bruijn en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2023.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

In het tussenvonnis van 25 mei 2022 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank in 4.13. e.v. overwogen dat zij het voorshands nodig acht een deskundigenbericht in te winnen ten aanzien van art. 35 van de Griekse Mededingingswet (hierna: GCA) en dat zij het noodzakelijk acht zich te laten voorlichten door het Internationaal Juridisch Instituut (IJI). Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de persoon van de deskundige en de vraagstelling zoals door de rechtbank geformuleerd.

Partijen hebben ingestemd met het vragen van inlichtingen aan het IJI en met de in het tussenvonnis geformuleerde vragen. Heineken c.s. heeft de rechtbank verzocht een aantal door haar geformuleerde vragen toe te voegen aan de in het tussenvonnis geformuleerde vragen. De rechtbank heeft daarin aanleiding gezien de eerste vraag, als in het tussenvonnis geformuleerd, aan te passen op de wijze als hierna in 3.1. weergegeven en de hierna in 3.1. onder 8. genoemde vraag toe te voegen. Voor het overige gaat de rechtbank aan het verzoek van Heineken c.s. voorbij en wordt nog slechts een enkele verduidelijking toegevoegd. Gelet op het netwerk van deskundigen en de toetsing die het IJI daarbij aanlegt, ziet de rechtbank geen aanleiding vooraf aan partijen voor te leggen welke externe deskundige het IJI eventueel wenst te raadplegen. Voor vertaling in het Grieks bestaat geen aanleiding. Zo nodig zorgt het IJI voor de communicatie met externe deskundige(n).

De rechtbank ziet op dit moment, in overleg met het IJI, geen aanleiding te beslissen over de mogelijkheid van inschakeling van (derden-)deskundigen door het IJI.

Op grond van artikel 10:2 van het Burgerlijk Wetboek moet de rechtbank het door de regels van internationaal privaatrecht aangewezen buitenlandse recht ambtshalve toepassen. Daarom zal de rechtbank bepalen dat de kosten van het onderzoek door het IJI ten laste van de ’s Rijks kas zullen komen.

Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld de relevante rechtsbronnen aan het IJI toe te sturen zoals nader bepaald in het dictum. De rechtbank wijst erop dat partijen wettelijk verplicht zijn om mee te werken aan het onderzoek door het IJI. De rechtbank zal deze verplichting uitwerken zoals nader onder de beslissing omschreven. Wordt aan een van deze verplichtingen niet voldaan, dan kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht, ook in het nadeel van de desbetreffende partij.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank

verzoekt het Internationaal Juridisch Instituut (IJI),

R.J. Schimmelpennincklaan 20-22,2517 JN Den Haag,

070-346 09 74,

www.iji.nl/nl,

info@iji.nl,

om schriftelijk rapport uit te brengen en daarin de volgende vragen te beantwoorden:

de kosten

verzoekt het IJI om binnen drie weken na de datum van deze beslissing een begroting van haar kosten en de voor haar onderzoek benodigde tijd aan de griffie van de rechtbank te sturen,

bepaalt dat het IJI de begroting als goedgekeurd mag beschouwen, indien zij binnen twee weken nadien geen andersluidende reactie van de griffie heeft ontvangen,

verzoekt het IJI om de griffie, tijdig op de hoogte te stellen van een dreigende overschrijding van de begroting,

bepaalt dat de kosten van het onderzoek van het IJI ten laste komen van ’s Rijks kas,

verzoekt het IJI om bij haar definitieve schriftelijk rapport een factuur te voegen met een specificatie van haar werkzaamheden (het aantal uren, het uurtarief en de overige kosten),

het onderzoek en het schriftelijk rapport

draagt MTB op om een kopie van het complete procesdossier toe te sturen aan het IJI,

bepaalt dat partijen nadere inlichtingen en gegevens aan het IJI dienen te verschaffen indien zij daarom verzoekt,

bepaalt dat partijen in de gelegenheid zijn om binnen twee weken na dit vonnis het IJI (met afschrift aan de wederpartij) de volgens hen relevante Griekse rechtsbronnen te sturen, waaronder in dit geval uitsluitend wordt verstaan: wetgeving, juridische literatuur en rechtspraak, doch geen andere rechtsbronnen (zoals nadere expert opinions),

bepaalt dat het IJI een conceptrapport aan partijen zal toezenden, opdat partijen de gelegenheid krijgen binnen vier weken nadat het concept aan partijen is toegezonden daarover opmerkingen te maken en verzoeken te doen,

bepaalt dat uit het definitieve rapport moet blijken of aan partijen de gelegenheid is geboden om opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en verzoekt het IJI om de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken en de reactie van het IJI daarop in het definitieve rapport te vermelden,

verzoekt het IJI om haar definitieve rapport, ondertekend en in drievoud, (zo mogelijk) vóór 7 december 2022 aan de griffie van de rechtbank te sturen,

overige beslissingen

bepaalt dat de griffie van de rechtbank een afschrift van dit vonnis zal toesturen aan het IJI,

bepaalt dat de griffier na ontvangst van het definitieve rapport een afschrift daarvan aan partijen zal toesturen,

bepaalt dat de zaak op de rol van 4 januari 2023 wordt geplaatst voor uitlating deskundigenbericht,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, mr. C.M.E. de Koning en mr. S.M. de Bruijn en in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2022.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

MTB exploiteert een bierbrouwerij die actief is op de Griekse biermarkt.

AB exploiteert een bierbrouwerij die binnen haar eigen productiefaciliteiten een aantal bier- en watermerken produceert, alsmede andere merken importeert. Heineken is een beursgenoteerde (houdster)vennootschap die gedurende de in deze procedure relevante periode indirect – als (over)grootmoedervennootschap - circa 98,8% van de aandelen in het kapitaal van AB hield.

Op 4 juli 2001 is de Griekse mededingingsautoriteit (Hellenic Competition Commission, hierna: HCC) ambtshalve een onderzoek gestart naar het algemene handelsbeleid van AB.

Op 29 december 2006 heeft Mythos Brewery SA (hierna: Mythos), een concurrent van AB, een klacht bij de HCC ingediend over het handelen van AB op de Griekse biermarkt. De HCC heeft deze klacht in behandeling genomen. In 2009 heeft de HCC de beide onderzoeken naar het handelen van AB (het ambtshalve onderzoek en het onderzoek naar aanleiding van de klacht van Mythos) samengevoegd tot één onderzoek (hierna: het onderzoek).

De HCC heeft op 11 december 2013 een ‘mededeling van punten van bezwaar’ aan AB uitgebracht met daarin haar voorlopige oordeel dat AB inbreuk heeft gemaakt op de (Europese) mededingingsregels.

Op verzoek van MTB heeft de HCC op 30 maart 2014 besloten om MTB als derde partij toe te laten tot het onderzoek.

Op 23 mei 2014 heeft MTB een formele klacht bij de HCC ingediend vanwege het feit dat Heineken niet werd genoemd in de mededeling van punten van bezwaar. Daarbij heeft MTB tevens de HCC verzocht om Heineken in het onderzoek te betrekken.

Naar aanleiding van het onderzoek heeft de HCC op 19 september 2014 een beschikking gegeven (hierna: de HCC-beschikking), welke op 15 december 2015 is gepubliceerd. Daarin is geoordeeld dat AB haar economische machtspositie in de Griekse biermarkt heeft misbruikt.

De beslissing bevat onder meer het volgende.

Submission of Macedonian Thrace Brewery for imputation of liability on the parent company

86 In its memoranda, Macedonian Thrace Brewery also refers to the matter of whether Heineken NV bears liability as the parent company of AB , and requests the HCC to expand its investigation to identify any such liability, with a view to establishing solidly - in the intervener’s opinion - “its engagement in the anti-competitive practices applied in the Greek market through the decisive control of the management of its subsidiary” (..)

88 In the case at hand, the Commission, acting in the context of its discretionary powers and having due regard to all contents of the case file and all facts of the case, held unanimously that there is no evidence or sufficient indications, nor any superior reasons of effectiveness justifying further investigation in that direction. (..)

89 In particular, without disregarding the ability to impute liability on the parent company for an infringement committed by its subsidiary, according to the relevant EU case-law, it is in any case imperative that all conditions imposing such liability based on the principle of proportionally be duly met. Accordingly, such discretion has been exercised by the national competition authorities up to now very scrupulously, and only in special cases. As already mentioned, there are no specific findings and/or evidence proving any direct, i.e. active, involvement of Heineken NV in the identified infringements, or any special circumstances generating inevitably a presumption that the parent company has been exercising decisive influence upon its subsidiary, according to the facts of the case. (..)”

1480 In conclusion, Athenian Brewery has implemented a long-term comprehensive strategy aimed at excluding its competitors from the most important distribution channels on the market. This strategy has also targeted both important retailers and key accounts (well known and large chains of restaurants, hotels, etc .) and wholesalers who were used independently or to influence final points of sale/customers of wholesalers. Such practices could and may have caused a significant adverse impact on the overall market harming consumers, reducing their choices, and undermining the market’s competitive structure and dynamics.

1481 In light of all the above specific and converging evidence, there is no doubt that Athenian Brewery has seriously infringed Articles 2 of Law 703/1977, now 2 of Law 3959/2011, and 102 TFEU.(…)

Duration of the infringement established

1499 The infringement established bas been a single and continuous infringement extending over a period of sixteen (16) years, i.e. from September 1998 to September 2014.

AB is tegen de HCC-beschikking in beroep gekomen bij het Hof van Beroep van Athene. Het Hof van Beroep heeft op 3 juli 2017 het beroep van AB verworpen. Tegen deze beslissing is door AB hoger beroep ingesteld bij de Griekse Council of State. Op 7 september 2020 heeft in die beroepsprocedure een zitting plaatsgevonden.

Op verzoek van MTB heeft Oxera Consulting Ltd (hierna: Oxera) een rapport opgesteld, gedateerd 20 juli 2021 (hierna: het Oxera Rapport), waarin is opgenomen een berekening van de door MTB geleden schade als gevolg van het hiervoor in 2.8 bedoelde door het HCC geoordeelde misbruik van een economische machtspositie door AB.

MTB vordert in de hoofdzaak – samengevat en na wijziging van eis - dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

A. voor recht verklaart dat Heineken en AB wegens het schenden van artikel 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU of TFEU) c.q. artikel 2 van de Griekse Mededingingswet (hierna: GCA) op de Griekse biermarkt in de periode vanaf september 1998 tot en met 14 september 2014 toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld jegens MTB;

B. Heineken en AB hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan MTB van een schadevergoeding ter hoogte van € 173.638.184,-, althans € 162.355.138,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2021;

C. Heineken en AS hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan MTB van de kosten van het Oxera Rapport ter hoogte van vooralsnog € 334.554,44 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de betreffende factuur van Oxera;

D. Heineken en AB hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de procedure.

MTB legt aan haar vorderingen kort gezegd ten grondslag dat uit de HCC-beschikking blijkt dat AB misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie op de Griekse biermarkt. Uit de HCC-beschikking volgt dat de gedragingen van AB in de periode september 1998 tot en met september 2014, gericht waren op het uitsluiten van concurrenten van de Griekse biermarkt, als één enkele voortdurende inbreuk op artikel 102 VWEU en artikel 2 GCA kwalificeren. Volgens MTB vormen Heineken en AB één onderneming in de zin van artikel 102 VWEU (vanwege de beslissende invloed die Heineken op AB uitoefent), zodat ook Heineken in strijd heeft gehandeld met het verbod op misbruik van economische machtspositie ex artikel 102 VWEU (tot 1 december 2009 artikel 82 EG Verdrag) en artikel 2 GCA. Het gedrag van AB (zoals vastgesteld in de HCC-beschikking) moet op grond van artikel 102 VWEU ook worden toegerekend aan haar moedervennootschap Heineken. Zowel Heineken als AB hebben op grond van Europees dan wel het Griekse nationale recht onrechtmatig gehandeld en zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die MTB ten gevolge van de schending van het mededingingsrecht heeft geleden.

Heineken c.s. voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Zoals besproken tijdens de mondelinge behandeling van 16 maart 2022 zal de rechtbank in dit tussenvonnis ingaan op een beperkt aantal deelonderwerpen, namelijk (i) het op de vorderingen van MTB toepasselijke recht, (ii) het beroep van Heineken c.s. op verjaring van de vorderingen van MTB en (iii) de vraag in hoeverre de rechtbank gebonden is aan de HCC-beschikking.

Toepasselijk recht

Voor de bepaling van het toepasselijk recht op verbintenissen uit onrechtmatige daad die zijn ontstaan vóór 11 januari 2009 geldt de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD). De rechtbank is - evenals partijen - van oordeel dat de vorderingen van MTB op grond van art. 3 lid 1 WCOD worden beheerst door Grieks recht. De rechtbank is met partijen van oordeel dat de vraag of de vorderingen van MTB zijn verjaard ex art. 10:14 BW wordt bepaald door het recht dat van toepassing is op de rechtsverhouding waaruit dat recht of die rechtsvordering is ontstaan, in dit geval Grieks recht.

Het beroep van Heineken c.s. op verjaring

Heineken c.s. heeft betoogd dat de vorderingen van MTB zijn verjaard. Heineken c.s. beroept zich in dat kader op art. 937 Grieks BW. Volgens Heineken c.s. verjaren de vorderingen van MTB op grond van die bepaling vijf jaar nadat MTB bekend is geworden met (i) de schade en (ii) de identiteit van de persoon die aansprakelijk is voor de schade. Partijen twisten over de vraag of de aan Heineken c.s. verweten gedragingen naar Grieks recht kwalificeren als een continuous tort, waarvoor een ander aanvangsmoment van de verjaring geldt, hetgeen in zoverre niet tussen partijen in geschil is. MTB kwalificeert de verweten gedragingen als een continuous tort, volgens Heineken c.s. als instant torts of hooguit repetitive torts.

Beantwoording van de vraag of de gedragingen van Heineken c.s. kwalificeren als een continuous tort vereist dat de rechtbank vaststelt welke van de door MTB verweten gedragingen zij bewezen acht. Pas dan kan worden vastgesteld of de bewezen gedragingen dusdanig samenhangen dat sprake zou kunnen zijn van een continuous tort. In dit stadium van de procedure komt de rechtbank nog niet toe aan het (al dan niet) bewezen achten van de aan Heineken c.s. verweten gedragingen. Dat brengt met zich dat het beroep op verjaring door Heineken c.s. in dit stadium slechts (voorshands) kan worden beoordeeld op basis van de door MTB aan Heineken c.s. verweten gedragingen, als ware die gedragingen bewezen verklaard. Eveneens op een later moment zal beslist worden of Heineken naast AB aansprakelijk kan worden gehouden voor een inbreuk. Voor dit tussenvonnis worden Heineken c.s. gezamenlijk aangeduid, maar dit houdt nog geen beslissing over gezamenlijke aansprakelijkheid in.

Mede in het licht van de door MTB overgelegde legal opinions van professor Athanassiou en professor Liappis en de door Heineken c.s. overgelegde legal opinions van de Griekse hoogleraren Karampatzos en Georgiades is de rechtbank van oordeel dat onder een continuous tort, zoals omschreven in voornoemde legal opinions, in beginsel kan worden begrepen handelen dat bestaat uit het handhaven van een onrechtmatige toestand of het nalaten deze op te heffen, op zodanige wijze dat sprake is van één (uniforme) onrechtmatige daad.

In het licht van het HCC-rapport, dat de gedragingen van AB heeft gekwalificeerd als één enkele voortdurende inbreuk op artikel 102 VWEU, is de rechtbank van oordeel dat deze verweten gedragingen kwalificeren als één (uniforme) onrechtmatige daad. Het volgende is tevens daartoe redengevend. De rechtbank volgt Heineken c.s. niet in haar betoog dat de verschillende verweten gedragingen uitsluitend op zichzelf moeten worden beschouwd. Het door MTB aan Heineken c.s. gemaakte verwijt is niet alleen dat ieder van de losstaande gedragingen kwalificeren als misbruik van een economische machtspositie en, op zichzelf, onrechtmatig zijn jegens MTB, maar ook dat sprake was van een beleid om door middel van stelselmatige (onrechtmatige) gedragingen haar marktpositie te verbeteren (dan wel minder te verslechteren) door middel van misbruik van haar economische machtspositie. De verweten gedragingen houden – indien bewezen - naar het oordeel van de rechtbank niet slechts in dat sprake is van (gelijksoortige) repetitieve gedragingen, waarbij de wil van de uitvoerder in beginsel steeds slechts is gericht op de eerstvolgende gedraging, maar van een situatie waarbij de wil van Heineken c.s., beleidsmatig, van meet af aan gericht was op het structureel/stelselmatig plegen van meerdere verweten gedragingen.

Over het antwoord op de vraag wanneer de verjaringstermijn naar Grieks recht gaat lopen in het geval van een continuous tort bestaat geen eenduidigheid. Zowel de professoren Athanassiou en Liappis (zijdens MTB) als hoogleraar Karampatzos (zijdens Heineken c.s.) betogen dat de verjaringstermijn in dat geval aanvangt zodra de onrechtmatige toestand is beëindigd. Hoogleraar Georgiades (zijdens Heineken c.s.) betoogt echter dat de vorderingen steeds verjaren vanaf het eind van ieder ‘schadejaar’.

De rechtbank is van oordeel dat in het geval van een continuous tort, zoals in deze zaak (veronderstellenderwijs) aan de orde, de verjaringstermijn van art. 937 Grieks BW pas aanvangt zodra de onrechtmatige toestand is beëindigd (en aan de overige vereisten van art. 937 Grieks BW is voldaan, bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon). Daarmee volgt de rechtbank niet alleen de meerderheid van de hiervoor in rov. 4.8 genoemde legal opinions, maar ook is deze uitleg het meest in lijn met het Europeesrechtelijke doeltreffendheidsbeginsel dat voortvloeit uit art. 102 VWEU (vgl. HvJEU 28 maart 2019, zaak C-637/17 (Cogeco Communications lnc./Sport 1V Portugal)).

Heineken c.s. hebben niet gesteld dat en wanneer de continuous tort waarop MTB zich beroept is beëindigd. Het beroep van Heineken c.s. op verjaring van de vorderingen (zie hiervoor rov. 4.5) wordt gepasseerd. De periode waarin de onrechtmatige gedragingen hebben plaatsgevonden is door de HCC bepaald op de Duration of infringement (zie 2.8), te weten van september 1998 tot september 2014.

Heineken c.s. heeft geen feiten gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de inbreuk (indien deze zou komen vast te staan) eerder is geëindigd. De rechtbank gaat dan ook uit van hetgeen daarover door de HCC is overwogen. Dat betekent dat nu de dagvaarding is uitgebracht binnen vijf jaar nadat de inbreuk is geëindigd, de vorderingen van MTB niet zijn verjaard.

Is de rechtbank gebonden aan de HCC-beschikking?

Partijen twisten over de vraag of, c.q. in hoeverre, de rechtbank gebonden is aan de HCC-beschikking, voor zover deze in stand zou worden gehouden door de Griekse Council of State (zie hiervoor in rov. 2.10).

Heineken c.s. stelt zich op het standpunt dat aan de HCC-beschikking enkel vrije bewijskracht toekomt voor zover het AB betreft. Artikel 35 lid 1 GCA bevat geen regel van bewijsrecht in een civiele procedure en al helemaal niet een in artikel 10:13 BW bedoeld wettelijk vermoeden of regel over de verdeling van de bewijslast waarop de lex causae van toepassing is. Het betreft hier geen bijzonder regel van bewijsrecht. Op de bewijswaardering is de lex fori van toepassing en de HCC-beschikking levert daarin alleen prima facie bewijs op. Jegens Heineken kan de HCC-beschikking niet tot enig (relevant) bewijs dienen nu in de HCC-beschikking uitdrukkelijk is overwogen dat deze niet op (handelen van) Heineken ziet.

MTB stelt zich op het standpunt dat op grond van art. 10:13 BW de vraag of aan de HCC-beschikking bijzondere bewijswaarde moet worden toegekend moet worden beantwoord aan de hand van het toepasselijke Grieks recht. In dat kader beroept MTB zich er op dat uit art. 35 GCA (Law 703/1977) zou volgen dat mededingingsrechtelijke uitspraken van het Hof van Beroep en van de Council of State “force of res judicata” zouden hebben, hetgeen ook zou gelden voor de door het Hof van Beroep in stand gelaten HCC-beschikking.

De rechtbank is voorshands van oordeel dat als art. 35 GCA zo moet worden uitgelegd dat aan de uitspraken van het Hof van Beroep en de Council of State formele rechtskracht toekomt, de rechtbank in beginsel geen ruimte meer heeft tot vaststelling van feiten die in strijd zijn met deze uitspraken. Voor de vraag of dit zo is heeft de rechtbank behoefte aan uitleg van art. 35 GCA.

De rechtbank acht het daartoe nodig een deskundigenbericht in te winnen. De rechtbank heeft het voornemen om daarvoor het Internationaal Juridisch Instituut (IJI) te raadplegen.Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over dit voornemen en over de aan de deskundige voor te leggen vragen. Indien partijen niet instemmen met benoeming van het IJI, dienen zij namen te noemen van deskundigen die voor benoeming in aanmerking komen, bij voorkeur in onderling overleg. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.

De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van het IJI, of in elk geval één deskundige en dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd, die steeds naar Grieks recht beantwoord dienen te worden:

Over de kosten zal worden beslist in het vonnis waarin de deskundige wordt benoemd.

De rechtbank

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 22 juni 2022 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenbenoeming en de voorgestelde vragen zoals vermeld onder rechtsoverwegingen 4.14 en 4.15,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, mr. C.M.E. de Koning en mr. S.M. de Bruijn en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2022.