Einde inhoudsopgave
De (onmiddellijke) voorzieningen van de enquêteprocedure (IVOR nr. 105) 2017/17.6.3.4
17.6.3.4 Het tijdelijke karakter van de (onmiddellijke) voorziening
F. Eikelboom, datum 01-06-2017
- Datum
01-06-2017
- Auteur
F. Eikelboom
- JCDI
JCDI:ADS367341:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Algemeen
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
In par. 17.4.3.2 kwam het tijdelijke karakter van de (onmiddellijke) voorziening overdracht van aandelen ten titel van beheer ter sprake. In die paragraaf werd besproken dat die term geen goederenrechtelijke betekenis heeft. In par. 8.3.3.5 en 8.4.2 is ingegaan op het tijdelijke karakter van (onmiddellijke) voorzieningen in het algemeen. Zie ook par. 16.3.3.
Hof Amsterdam (OK) 30 oktober 2013, JOR 2013/337 m.nt. Josephus Jitta (Novero).
Daarbij sloot de ondernemingskamer aan bij HR 9 februari 2010, NJ 2010, 296 m.nt. Van Schilfgaarde; JOR 2010/92 m.nt. Schmieman (Fuldauer). Daarin oordeelde de Hoge Raad over het tijdelijke karakter van een tijdelijk aangestelde bestuurder. De Hoge Raad oordeelde dat de desbetreffende tijdelijke – in de zin van voorlopig aangestelde – bestuurder met terughoudendheid gebruik moest maken van zijn bevoegdheden. Daaraan voegde hij toe dat dit niet in de weg staat aan het nemen van bestuursbesluiten met permanente en onomkeerbare tertiaire (rechts)gevolgen, als het bestuur louter uit een tijdelijk aangestelde bestuurder bestaat. Meer specifiek ging het over de vraag of een tijdelijk aangestelde bestuurder van een stichting op grond van een statutaire bevoegdheid van het bestuur nieuwe “gewone” bestuurders mocht benoemen en wel voor onbepaalde tijd. Derhalve bestuurders die niet automatisch zouden defungeren zodra de voorziening op grond waarvan de tijdelijke bestuurder was aangesteld door de rechter zou worden beëindigd. De Hoge Raad oordeelde toen dat het tijdelijke karakter van de aanstelling niet in de weg stond aan een dergelijke benoeming voor onbepaalde tijd.
In par. 9.3.2 is uiteengezet dat een bij wijze van (onmiddellijke) voorziening aangestelde tijdelijke beheerder zich terughoudender moet opstellen dan een bij wijze van eindvoorziening aangestelde.
Zie par. 9.3.2 en 16.3.3.
HR 11 juli 2014, NJ 2014, 389 m.nt. Van Schilfgaarde, JOR 2014/264 m.nt. Josephus Jitta (Novero). Zie ook par. 17.8.2.
Zie bijvoorbeeld Geerts (Diss.), p. 310 en 311, Asser/Maeijer, Van Solinge en Nieuwe Weme 2-II*, nr. 808, Josephus Jitta en Barkhuysen in hun noten bij JOR 2010/42 en JOR 2011/9, Buijn en Storm, p. 1088 en 1089, Compendium 2013, voetnoot 349 op p. 1793 en Te Winkel en Van de Graaff, par. 3 en waarschijnlijk ook Kemp (diss., par. 7.4.6).
HR 19 oktober 2001, NJ 2002/92 m.nt. Maeijer, JOR 2005/4 m.nt. Van den Ingh,Ondernemingsrecht 2001/61 m.nt. Geerts (Skygate) en HR 25 februari 2011, NJ 2011/ 335 m.nt Van Schilfgaarde, JOR 2011/115 m.nt. Doorman, Ondernemingsrecht 2011/40 m.nt. Assink (Inter Acces) en HR 9 februari 2010, NJ 2010, 296 m.nt. Van Schilfgaarde;JOR 2010/92 m.nt. Schmieman (Fuldauer). Anders Josephus Jitta (2016, par. 5) die een – niet tot de rechtspraak van de Hoge Raad te herleiden – onderscheid maakt tussen de bevoegdheden die de tijdelijke beheerder kan uitoefenen in de aandeelhoudersvergadering en de beschikkingsbevoegdheid van de ondernemingskamer en de tertiaire gevolgen die dit mag hebben (dit in reactie op Eikelboom 2011A en 2014C, waarin reeds een beroep op genoemde rechtspraak werd gedaan).
Het tijdelijke karakter van tijdelijke overdracht van aandelen is reeds op diverse plaatsen in dit onderzoek ter sprake gekomen.1 De term “tijdelijk” brengt tot uitdrukking dat de duur van de (onmiddellijke) voorziening in de tijd beperkt dient te zijn. Het gevolg van de (onmiddellijke) voorziening, dat de ondernemingskamer bepaalt wie de aan de aandelen verbonden bevoegdheden mag uitoefenen, moet eindig zijn. De term tijdelijk ziet dus meer op het feit dat de aandelen in beheer zijn dan op de overdracht. Het tijdelijk onder het beheer plaatsen van aandelen zou dus een betere naam voor deze (onmiddellijke) voorziening zijn.
In haar Novero-beschikking2 liet de ondernemingskamer zich uit over het tijdelijke karakter van het beheer.3 De ondernemingskamer oordeelde dat de tijdelijke beheerder bij het oefenen van de aan de aandelen verbonden bevoegdheden rekening dient te houden met het tijdelijke karakter van zijn aanstelling.4 Dat sluit niet uit dat de tijdelijke beheerder in de aandeelhoudersvergadering besluiten tot stand laat komen die diep ingrijpen in de vennootschap en/of de onderneming en dat die besluiten onomkeerbare gevolgen hebben. Dat is anders als ondernemingskamer de taken en bevoegdheden heeft beperkt. Of dieningrijpende besluiten met onomkeerbare gevolgen verenigbaar zijn met het tijdelijke karakter van het beheer, is afhankelijk van de omstandigheden (waaronder de vraag of sprake is van een onmiddellijke voorziening of een eind-voorziening5).
Het ging in de Novero-beschikking om een besluit tot verkoop van alle activa van de vennootschap. De ondernemingskamer oordeelde dat het voornemen om dat besluit te nemen in dit geval geen reden was om de tijdelijke beheerder te vervangen. De onderneming zou failliet gaan als de desbetreffende activa niet werden verkocht en daarom werden de bezwaren tegen de prijs verworpen. In cassatie werd dit oordeel niet rechtstreeks aan de orde gesteld, maar werd in plaats daarvan aangevoerd dat de ondernemingskamer het (voorgenomen) handelen van de tijdelijke beheerder te terughoudend had getoetst. De Hoge Raad6 verwierp die klacht.
In de literatuur7 wordt wel anders gedacht over het tijdelijke karakter van de desbetreffende onmiddellijke voorziening. Het gaat dan niet om de vraag hoe de tijdelijke beheerder het aan de aandelen verbonden stemrecht uitoefent, maar om de vraag of de tijdelijke beheerder de aandelen mag overdragen aan een derde. In de literatuur wordt betoogd dat de tijdelijke beheerder weliswaar beschikkingsbevoegd is, maar dat hij de aandelen niet mag overdragen. Dat zou volgen uit het tijdelijke karakter van de desbetreffende (onmiddellijke) voorziening. In de kern komt deze opvatting er dus op neer dat (onmiddellijke) voorzieningen geen onomkeerbare gevolgen zouden mogen hebben. Die opvatting is herhaaldelijk verworpen door de Hoge Raad.8 In par. 17.8.5 wordt teruggekomen op de rechtspraak over dit onderwerp.