3.2 De bestuursfunctie

De organisatie van de vennootschap wordt beheerst door de wet en de gewoonte.1 Het merendeel van de in Boek 2 BW opgenomen bepalingen zijn organisatierechtelijke regels, die de basis vormen voor het functioneren van de rechtspersoon.2 Op grond van artikel 2:177 lid 1 BW dient de akte waarmee de BV wordt opgericht haar statuten te bevatten. In de statuten worden de eigen organisatierechtelijke bepalingen van de betreffende vennootschap beschreven.3 Met name dit geheel van wet, gewoonte en statuten is de bron waaruit de functie, de taken en de bevoegdheden van het bestuur kunnen worden gekend.4 Alvorens verder in te gaan op de functie, taken en bevoegdheden van het bestuur, wijs ik op het door Huizink gemaakte onderscheid tussen deze drie begrippen. Terecht merkt hij op dat er sprake is van drie verschillende begrippen die met regelmaat door elkaar worden gebruikt. In één zin brengt hij het onderscheid tot uitdrukking: ‘Bevoegdheden zijn de instrumenten om taken uit te voeren teneinde een bepaalde functie te vervullen.’5

Op grond van artikel 2:239 lid 1 BW heeft het bestuur de taak om de vennootschap te besturen. Daaruit volgt echter met zoveel woorden ook de functie van het bestuur. Waar de primaire functie van de aandeelhouder kan worden omschreven als kapitaalverschaffer en die van de commissaris als toezichthouder, kan de functie van het bestuur in abstracte zin worden geduid als leidinggevende.6 Het bestuur legt zich toe op de dagelijkse leiding van de vennootschap en de (veelal) daarmee verbonden onderneming en bepaalt haar strategie en beleid voor zowel de korte als de lange termijn, mede gelet op het doel van de vennootschap.7 Die rol houdt in dat het bestuur het beleid van de vennootschap voorbereidt, vaststelt en uitvoert.8 Echter, als leidinggevende heeft het bestuur ook de rol van beheerder van het vermogen van de vennootschap en functioneert het bestuur veelal ook als de initiatiefnemer voor het functioneren van de andere organen van de vennootschap.9 Een op dit geheel toegespitste functieomschrijving troffen wij nog aan in de Corporate Governance Code (CGC) 2008, waarin als verantwoordelijkheden van het bestuur worden genoemd ‘de realisatie van de doelstellingen van de vennootschap, de strategie met het bijbehorende risicoprofiel, de resultatenontwikkeling en de voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen’.10 De functie van het bestuur krijgt een nadere inhoud, wanneer de rol van het bestuur wordt bezien vanuit de organisatie van de vennootschap. Enerzijds speelt het bestuur, zoals hiervoor aangegeven, een rol ten aanzien van het interne functioneren van de vennootschap, terwijl het anderzijds van belang is voor een doelmatige deelneming van de vennootschap aan het rechtsverkeer met in het verlengde daarvan het maatschappelijk verkeer.11 Het bestuur is beheerder van het vermogen van de vennootschap en tegelijkertijd haar vertegenwoordiger ten opzichte van derden, maar ook beheerder van haar interne organisatie. Het bestuur vervult zodoende een sleutelrol bij zowel het interne als het externe functioneren van de vennootschap.12

Enige vaagheid bij de omschrijving van de functie van het bestuur kan echter niet worden voorkomen. De functie van het bestuur laat zich simpelweg niet in één of enkele zinnen samenvatten.13 Dat houdt onder meer verband met de wijze waarop de vennootschap als zodanig wordt benaderd, maar vooral ook met de omstandigheid dat de vennootschap zich in uiteenlopende gedaantes kan voordoen.14 Voor wat betreft de benadering van de vennootschap als zodanig verwijs ik naar de opvattingen van onder meer Van Schilfgaarde en Raaijmakers. Van Schilfgaarde bepleit de zogenoemde ‘institutionele opvatting’, waarin hij de (beide) kapitaalvennootschap(pen) omschrijft als een van de aandeelhouders vrijstaand instituut, dat als zodanig kan functioneren en als rechtspersoon kan deelnemen aan het economisch verkeer, een en ander krachtens beslissingsmechanismen die vervat zijn in eigen regels, waaraan ook de voltallige aandeelhoudersvergadering is gebonden.15 Raaijmakers stelt daarentegen dat deze institutionele opvatting een gefundeerde theorie ontbeert. De eigen aard en regeling van onderscheiden rechtsvormen wordt miskend en verklaart niet dat die gelijkelijk ‘open rechtsbetrekkingen’ zouden constitueren.16 De keuze van benadering van de vennootschap als zodanig, heeft mijns inziens een uitwerking op de rol – en daarmee de functie – die aan het bestuur binnen de vennootschap wordt toebedeeld. Wanneer immers de vennootschap als een instituut wordt beschouwd, dat (in vergaande mate) onafhankelijk van haar aandeelhouders als zelfstandige eenheid opereert, dan meen ik dat het bestuur aan het roer staat van de gedreven onderneming en zich ter zake de belangen van alle bij deze onderneming betrokkenen zal moeten aantrekken. De functie van het bestuur is dan gericht op het managen van deze belangen en tegelijkertijd op de continuïteit van de vennootschap als onderneming, waarbij aan het bestuur een belangrijke waarborgfunctie met betrekking tot de verschillende belangen is toebedeeld.17 Deze rol van het bestuur kan echter wezenlijk anders zijn, wanneer bij het benaderen van de vennootschap wordt erkend dat niet alle kapitaalvennootschappen over één kam zijn te scheren. Hoewel de institutionele opvatting wellicht past bij grote vennootschappen met verspreid aandelenbezit, doet zij (veelal) geen recht aan de werkelijkheid en dagelijkse praktijk van bijvoorbeeld een eenpersoonsvennootschap, waarbij formeel een onderscheid bestaat tussen aandeelhoudersvergadering en bestuur, maar deze organen materieel door één persoon worden ingevuld. In dat verband wijst Raaijmakers erop dat directeuren-grootaandeelhouders streven naar bevordering en behoud van inkomen en waarde, waarvan zij vaak ook afhankelijk zijn voor hun gezinsonderhoud en oudedagvoorziening.18 In een dergelijk geval richt de functie van de bestuurder zich naar mijn mening in veel mindere mate op het managen van verschillende belangen, maar eerst en vooral op de belangen van de aandeelhouder/bestuurder.

Ongeacht de gekozen benadering is er echter een gemene deler te onderscheiden: het bestuur leidt de vennootschap naar het doel waarvoor zij is opgericht en bepaalt telkens wanneer de omstandigheden zulks verlangen, op welke wijze de verwezenlijking van het doel wordt nagestreefd. Met de verschillende gedaantes waarin de vennootschap zich kan voordoen, doel ik op de verschillende toepassingen in de praktijk waarbij de vennootschap, als vehikel om aan het rechtsverkeer deel te nemen, pleegt te worden gebruikt. Ik doel daarmee verder op de omvang van de onderneming die door de vennootschap wordt gedreven en de verhouding tussen de (natuurlijke) personen die in de organen van de vennootschap plaatsnemen.19 De functie die het bestuur binnen de vennootschap vervult, verschilt ook naargelang haar specifieke inrichting en bevoegdheidsverdeling, zoals deze blijkt uit de statuten, de bezetting van haar organen – bijvoorbeeld DGA versus verspreid aandelenbezit en aangesteld bestuur – en de feitelijke werkzaamheden waarvoor de vennootschap is opgericht. Met andere woorden: de ene vennootschap is de andere niet. Een houdstermaatschappij onderscheidt zich van een werkmaatschappij en een familievennootschap onderscheidt zich van de eenpersoonsvennootschap. Gewezen zij bijvoorbeeld ook op structuurvennootschappen, waar ten detrimente van het bestuur een belangrijke rol is weggelegd voor de raad van commissarissen en joint venture-vennootschappen, die dienen als vehikel voor een samenwerking.20 De concrete omstandigheden van het geval bepalen kortom de rol van het bestuur.21

Dat het primaat van leiderschap binnen de vennootschap bij het bestuur is gelegen, laat ten slotte onverlet dat ook voor de andere organen in meer of mindere mate een rol is weggelegd met betrekking tot het bepalen van het beleid en de strategie van de vennootschap. Dat is echter een uitvloeisel van de (wettelijke) taakverdeling tussen de te onderscheiden organen en de bevoegdheden die in dat kader door de wet worden toebedeeld; deze organen hebben geen bestuursfunctie. In beginsel is het daarom uitsluitend aan het bestuur om leiding te geven aan de vennootschap in de ruimste zin van het woord, daarbij steeds de strategie te bepalen, teneinde het doel van de vennootschap te verwezenlijken en met inachtneming van de belangen die ten aanzien van desbetreffende vennootschap in het concrete geval een rol spelen.